美国调解人的类型、义务与责任
来源：《山东审判》2 0 0 9 年第2期
作者：刘光华、 王猛、陈洪娇
发布时间：2014-10-14 20:16:19
一、调解人的类型
在美国，调解作为非正式的纠纷解决方式仅是正式司法审判机器的补充。但由于调解具有依靠根植于民间的社会关系及其相互作用，避免用法律准则解决纠纷，促使当事人达成和解的特点，又加之社会文化中存在的拒绝法治思潮对私人间协议的影响和左右，所以，调解在美国社会的广泛应用就有了适宜的环境，调解人在他们所监督的缔约过程中的作用也就更加积极更有力。①
随着调解人的作用和地位的日益重要，就有必要对其法律责任和义务加以定义和明确的规范。为此，依据调解人所处的不同法律环境，将它们分为：基层社区调解人、解疑型专业调解人和法院附属型调解人三类。
1. 基层社区调解人。基层社区调解是近十多年来在美国兴起的，最能体现调解精神的，有组织非正式的，解决社区居民纠纷的调解形式。它源起并作为正式司法审判系统的“基层替代”而独立运作于法律体系之外。基层社区调解人都是志愿者（他们常由在社区中有较高威望的人担任），他们仅有的正式法律教育来自：介绍性短期培训班和参与相同调解工作的调解人定期聚会上的经验交流。但调解人处理纠纷的范围却很广泛，如游荡、买卖赃物、学校斗殴、冒充顾客的行窃及住房纠纷等。虽然社区调解反映了其他社会中成功的民间调解相同的本质，但在美国，基于调解的司法程序补充性质，基层调解人没有被赋予在更大范围内影响社会的权力。不过他们可以借助社会舆论的压力及非法律制裁后果的威慑力量，来有效处理私人间冲突。
2. 解疑型专业调解人。解疑型专业调解人比起基层志愿调解人来，在很大程度上，处于一个更具有权威性和影响力的地位。其权力来自解决纠纷的专门知识，而非社会对其工作的支持。与为社会日常事务工作的基层调解人相反，解疑型专业调解人只注重对特殊纠纷的解决。也不同于法院的附属型调解人，后者的目的在于帮助法院实现司法体系的目的。所以，解疑型专业调解人必须是受过高等、严格培训、并被赋予高酬的人。虽然有的专业调解人单独开展活动，有的附属于某个顾问机构，但不论在那种情况下，解疑型专业调解人在解决复杂纠纷时都是被优先考虑的。由于专门知识和对当事人需要的关注，解疑型专业调解人比起相对缺乏训练的志愿者来更有可能找到适合当事人需要的解决方式。随着解疑型专业调解使用频率的增加，现在，解疑型专业调解人更注重于牵涉到两方以上利益的复杂纠纷和涉及到重大公共政策反响的纠纷（如高速公路建设过程中市民组织和政府领导间的纠纷、学校内学生间种族冲突等等）。
3. 法院附属型调解人。法院附属型调解代表了一个基层社区调解和解疑型专业调解间的有意义的分离。它包括正式和法院联系的调解及一些虽独立运作但享有政府政策优待的官方附属性质的调解。和受舆论影响的基层社区调解不同，法院附属型调解的根本目的在于：通过运用收费低廉、迅捷、非胁迫的讨论会形式来解决纠纷，尽量减少法院受案量对法律体系的压力。而且，法院附属型调解也不同于自己产生当事人的基层社会调解和解疑型专业调解（前者通由争议双方的社区意识和参与；后者通过调解者本人的专业声誉的价值），它的当事人依赖于司法体系的工作分配。一项对于美国法院附属型调解的研究表明：其48.6%的工作来自法院民、刑庭的工作人员；20%的来自法官；8.6%来自政府机构；仅8.2%是自己受理的。法院附属型调解人的生存依靠于他能否有效的处理细小的纠纷及对从法院移交案件的处理质量。所以，调解人时常要受到来自上面的压力，实践中，他只能将自己狭隘地限制在具体的和特定的纠纷上。
二、调解人的一般义务和责任
由于美国的调解人历来都被认为仅是沟通调解协议之上的有限权利的手段，所以，对于调解人的权利和义务（尤其是所有调解人都普遍适用的责任和义务）则缺乏研究和探讨。自1970 年初来，随着调解人影响力的增加，社会开始重新考虑和定义调解人对双方当事人和社会的责任、义务并出现了要求对调解人加以有效法律约束的两种理论：一是受信托人标准论。依该理论，调解人被视为争议双方当事人的受信托人。争议双方要求调解人通过公正、不偏不倚、值得信赖和勤勉的方式解决纠纷，由此在他们之间形成的特殊关系为调解人承担责任提供了肯定的法律依据。若调解人不履行上述责任，导致一方当事人或双方当事人的损害，那么其行为就是可诉的。其中，调解人主要承担公开一方当事人隐瞒的重要事实和保证各方当事人在承诺前明了案件事情的程序法责任。若一方当事人以“不公平交易为由”提起诉讼。信托法将要求调解人举证证明双方的和解是公平的、没有任何违反受信托人责任的行为。二是实体责任论。该理论主张，调解人不但应对自己在调解过程中的程序过失负责，而且应对调解协议的实体条款负责。他要求调解人承担更高的社会责任。即调解人不但对争议双方及适用的简易程序负责，而且对受调解结果影响的第三方（非被代理方）的损失也要负责，当然，前提条件是调解人受到当事人直接或间接的有效控诉
由于受信托责任论和实体责任论都只适合于有限的、与复杂的公共政策的处理相关的调解，所以，它们都缺乏对所有调解人适用的普遍意义。对所有的调解人，不分他与当事人有无补偿协议、法律对其态度和其专业知识水平，要求对缔约过程中的不足及造成的损害承担责任，将使具有有限威望和纠纷处理能力的法院附属型调解人受到特别的抑制，为他们的调解工作造成难以克服的障碍。当调解人是解疑型专业调解人又被一方当事人重金聘请时，对他们的高标准行为承担法律责任是可以理解的，然而，当调解人由邻居志愿担任且不可能得到争议双方任何补偿或仅由调解中心付给象征性费用时，要他们为那些几乎没有个人利益的行为承担法律责任，显然有失公平。同时，法律责任的威胁也会导致调解人只接受有偿雇主为其当事人，这样，就从根本上歪曲了民间纠纷解决方式的“廉价”本意。这种要求调解人承担高标准法律责任的理论又必然要求调解人必须或应该使用权力引导调解向有利于社会，也有利于当事人的方向发展，但这又与民主原则相悖。调解人终究不是法官，他只有权促使争议双方自己解决纠纷而他自己却无权这样做。
由于没有哪一个理论有足够的弹性去适应调解人所处法律环境的千变万化，所以，结合传统合同法理论和对调解人行为有效法律规范的要求，公认的调解人普遍适用的义务和责任有：
1. 程序公开义务。即调解人不论所处的法律环境如何，均有保证各方当事人在缔约过程中不滥用权力的义务。若调解人在缔约过程中实质性的违反了该义务，受损害一方当事人就可以要求另一方恢复原状或解除契约，但这并不必然意味着调解人要承担损失赔偿责任。该项义务富有弹性，据此，不同法律、个人环境中的调解人就可以依照特定案件中的风险程度来决定其工作努力程度，它使调解人的责任有了更清晰的导向。这项义务也可补偿合同双方当事人已遭受的损失，若一方当事人证明他无行为能力（或缺乏主体资格）（主要指未成年或精神病），不能有效地参与交易过程，它就可以撤销这项合同，而不必借助于调解人的义务。同样，若一方当事人表明它的缔约行为是由于欺诈、胁迫或受到非法影响时，传统的契约理论就足以使合同无效并授予受害人以要求赔偿损失之权。相应地，当调解人全面履行了程序公开义务，那么，合同中唯一可能的不公开就只剩下合同的实体结果了，这样，试图以“程序瑕疵”为由使合同废弃的当事人自然不能得逞。
2. 公平义务。公平义务要求调解人对当事人双方都不能有预定的偏见或优惠。若其中一方当事人明显的地成为和解的障碍或应受谴责时，作为社会利益代理人的调解人就有权给那一方施加压力，强迫其就范。和程序公开义务相一致，公平义务要求调解人不仅不能强迫双方接受特定的，结果与个人利害攸关的条款，还要求在特殊案件中，公开他在调解过程中获得的情报，以保证和解协议达成是基于完全、彻底和准确无误的案情披露，即调解人只能帮助争议双方达成有效的协议。公平义务还涉及到是否允许调解人在缔约过程中提供法律建议问题。虽然他和法律体系控制法律建议者的目的之间产生了必然冲突，但却隐含了调解人的公平义务。允许调解人提供法律建议将为他依个人好恶决定合同实体内容创造条件，又由于调解人在此情况下的影响往往是间接但起最终决定作用的，所以，这样又会侵犯判决者（法官）和辩护人（律师）的独立地位。调解人的意见若运用不当，就会大大破坏司法作用———官方对法律诉讼的评判———和代理人依法促成合同成立的作用，尤其是律师作为调解人时，其法律建议一旦被误导就会产生更大的实体风险。所以，对调解领域内律师的处理权加了种种约束和限制，这也是作为律师的调解人履行公平义务所必需的。也就是说，允许律师调解人提供法律建议的条件是：案情真相大白、当事人同意且每个代理人的决定都代表了当事人的最大利益。
3. 非强迫义务。由于调解过程中还存在着调解人可能迫使争议双方过早的或不明确的达成协议，威胁调解过程的危险。所以，调解人又须负有不能强迫争议双方达成协议的义务。所谓“强迫”是指“为政府制裁所支持的要求”或“第三者控制下的预订的否定结果”。强迫行为主要产生在法院附属型调解的过程中。在其中，由于调解人常受到来自顶头上司尽快结案的压力，故而又会对争议双方施加“强迫”压力。这种强迫不会在基层社区调解中发生，因为基层调解人不重结案速度。在解疑型专业调解中也不存在，因为调解人的时间和工作得到了补偿。而且，这种由
当事人双方信赖的第三方强加的压力还与合同双方由于生意最后期限和个人生产日程安排而受到的时间压力有本质的不同。所以为了防止破坏交易程序，调解人有义务来采取行动来减轻那些可能迫使一方或双方当事人过早达成不成熟协议的外部压力。若争议双方当事人能证明调解人的言行给他施加了压力，迫使他过早的达成协议，那么，该合同就是可撤销的。
4. 彻底义务。在现代美国社会中，调解人的权力已远远超出了法律规定的权限范围，深入到了与调解中的争议双方有一点甚至毫无联系的领域中。为了消除调解程序中的缺陷，保证任何一方当事人都不因被蒙蔽而遭受损失，从程序弹性思想出发的彻底义务要求，调解人有义务积极的探寻所涉及纠纷的根本原因，若由于时间和法律上的限制而不能对特定当事人或问题给以足够的重视时，还有义务让争议双方知道这些限制。另一方面，彻底义务在缺乏程序保护时还可能造成调解人滥用权力的危险，所以，上述程序弹性若不加任何限制的使用，对调解人、当事人和社会都是有害的，即使争议双方向一个和官方没有丝毫瓜葛的基层调解人寻求帮助，他那较有利的社区优势，甚或可能是他想帮助当事人的思想愿望也将会导致他滥用有关调查的自由，在未经授权的情况下对争议双方私生活进行刺探。总之，彻底义务的履行必须以利于当事人双方和解和纠纷的解决为出发点，不能仅仅为了单个调解事项和单个调解人的目的。
5. 维持调解机密性义务。除非各方同意，当事人在调解过程中所披露的信息以及形成的调解协议，都不能在接下来的程序（包括诉讼）中被强制公示，作为证据证明案件事实，调解人也不能披露在调解过程中获得的任何信息。要求调解人履行维持调解的机密性义务，将利于当事人免除后顾之忧，尽可能披露与案件相关的信息，从而提高调解效率；对于调解人而言，也可以使其在法庭上作证的义务得以免除，而不必与其中立性角色相违背。当执行受挫的当事人转而寻求更有力的审判救济时，避免调解信息的出现，也将有助于保持审判的完整性。在基层社区调解中，由于都是社区共同体成员，基于保持良好关系的考虑，争议当事人不希望信息被披露，而更愿意在尽可能小的范围内圆满解决问题。因而，此时调解人承担的不披露信息义务，更多的衍自于道德要求，它有助于生活安宁和谐，有助于使调解人取得双方当事人的信任。由于所面对的纠纷具有复杂性和重大影响，要求解疑型专业调解人维持调解信息的机密性是法律的必然要求。若其违反该义务而给当事人造成损失，则受害方可以以其违反维持调解的机密性义务为由，对解疑型调解人提起诉讼。在法院附属型调解中，美国调解和审判相分离的制度设计，② 旨在实现调解和审判的各自独立性。因而，调解人维持调解机密性的义务自然是此种制度的题中之意。
虽然明确了调解人应负的义务，但争议双方要想让调解人赔偿损失，就不仅需要证明调解人违反了上述义务，而且，他们还需依照普通侵权诉讼的要求举证：损害事实、因果关系及近因。这样，调解人的义务就与合同法原则联系起来了。若一方或双方当事人举证证明调解人对程序缺陷的隐瞒导致了损害事实，那么，调解人对其行为承担责任的因果关系就成立了，若当事人还对调解人的服务进行了补偿，那么以金钱为表现形式的赔偿要求也能得到满足。并且，美国的调解制度还依“理智人标准”建立起了调解人对其违法行为的承担法律责任的模式和标准。若调解人是无偿的或仅以名义上的费用工作的志愿者（基层社区调解人），则它不承担金钱责任。因为，即使在调解中心承担法律费用和高额责任保险费的情况下，经济重负也会迫使许多无足够基金的调解中心偏离调解市场，而对以专业调解为生的自由职业者，因为得到很好的经济补偿，所以，他要承担相应的金钱责任，且这种要求也与专业人员对其行为负责的法律责任趋势是相一致的。另一方面，由于平等的合同补救措施对受损害的当事人可提供足够的补偿，所以，对调解人要求承担金钱责任并不必然能保护争议双方对调解程序的信赖，相反，当调解人可能承担赔偿责任时，调解人对自己行为的抑制，将随着纠纷复杂性和所涉风险利益的增加而成倍的增加。为此，法院将第三方的赔偿要求限制为解约和恢复原状，只有当第三方利益受到损害而调解人又未让能证明的第三方参加调解过程时，才能要求其对没有尽到程序法上的彻底义务承担责任。如，一位调解城市（市政府） 和房地产间环境保护纠纷的调解人，在房地产开发商未征得当地居民同意的情况下，若未将当地居民包括在内，则承担和解费用和由此产生的其他法律费用。
调解人的责任和义务，不论是法律上的还是理论上的，其最终必须符合调解的根本目的———促进合同成立。所以，不论其所处的法律环境、职业地位如何，所有的调解人都有义务保证调解协议是双方自由，非强制意志的产物。调解人的责任也只有在有限的情况下才适用，同时，迫使调解人对其主持下进行的缔约过程中的缺陷负个人责任（金钱责任）也是公平且合乎需要的。这些适度的责任会使调解人在保证调解过程有效性的同时，继续进行他们促进调解完善的努力。
（作者单位：兰州大学淄博市中级人民法院）
① 郭玉军、甘勇：《美国选择性争议解决方式（ADR）介评》，载《中国法学》2000 年第5 期。
②美国的法院附属型调解与我国的法院调解最大的不同之处在于，我国的法院调解寓于诉讼过程中，主持者既是审判员又是调解员，而美国的法院附属型调解是诉讼的前置程序，调解员与审判员必须由两个不同的人担任，严格避免调解与审判的相互渗透。