为什么调解优先
来源：《法商研究》２０１４年第４期
作者：张立平
发布时间：2014-11-15 20:17:46
摘要: 作为民事纠纷第三方解决的两种基本方式，裁决与调解关系的处理关涉到民事纠纷解决机制的整个系统。以纠纷解决的思维模式为视角，可以发现裁决主要以“法条主义”为指南，采取“切片性思维”；调解主要以“合意主义”为指南，采取“整体性思维”，二者对于法律实施和纠纷解决各有其功能上的优势与欠缺，应各得其位，相互弥补。但在法治背景下，调解的“整体性思维”较之于裁决的“切片性思维”更能实现法律实施和纠纷解决的公正性、合理性、和谐性和经济性，因此在诉讼内外的整个民事纠纷解决机制中具有优先适用的地位。
关键词: 裁决 调解 切片性思维 整体性思维 调解优先 纠纷解决
一、问题的提出与解决的思路
面对民事纠纷解决的压力，近年来调解又被作为维护社会和谐的一项司法政策而被推至优先适用的地位，并形成司法调解、人民调解与行政调解之间“三调联动”甚至更多纠纷解决机制之间相互协作的“大调解”局面。２０１２年修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》在特别程序的规定中增加了双方当事人依照人民调解法等法律申请司法确认调解协议的程序，并在第１２２条新增了“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解”的规定，标志着调解优先的司法政策进一步上升为立法理念。对于调解在民事纠纷解决中的广泛扩张运用，多数学者持肯定性观点。例如，有学者认为：能动司法，形成“三调联动”，加强调解机制，“符合中国的文化传统和国情，是中国转型期构建和谐社会的要求”。① 也有学者认为，从世界范围来看，２０世纪末以来替代性纠纷解决机制的利用和发展已经成为一种方兴未艾的时代潮流，大调解与替代性纠纷解决机制的出现都是出于缓解法院审判压力的需要，能更好地满足多层次纠纷解决的需求，减少诉讼程序的对抗性，维护当事人双方的长远利益和友好关系。② 还有学者指出，“能动司法和大调解对于转型时期的中国社会具有重要、现实的社会和政治意义”，只是“必须注意避免能动司法可能引发的不利司法实践和后果”。③ 尽管支持者众多，我们却也不能忽视反对者的意见。例如，有学者认为：“强调‘调解优先，调判结合’，将使审判权的运行偏离宪法的规定，从而破坏国家权力的分工”。④ 也有学者认为：“‘调解优先’，无异于是‘调解为主’的翻版，既模糊是非，破坏规则之治，又违反了‘自愿、合法’原则，不能彻底解决纠纷，也无助于真正实现社会和谐”。⑤ 还有学者认为：“强化调解可能形成义务人无需充分履行义务的期待，导致久调不决的现象发生，降低了诉讼效率”。⑥ 质疑的观点目前虽然不是主流观点，理论上亦未必充分，但其提出的问题足以反映出肯定论者在理论上同样存在某些欠缺。调解是否会破坏规则之治而不利于法律的贯彻实施？尤其是对于以审判为中心的民事诉讼，调解在诉讼内外的扩张势必会造成对审判空间的相对挤压，这种挤压在法治语境下是否具有正当性？这些问题恐怕是肯定论者不能不认真对待的问题。
之所以说质疑的观点在理论上未必充分，是因为其并未合理地解释一个基本的事实，即在现代的民事纠纷解决中，调解的确如肯定论者所言，已总体上呈现出一种全球性的趋势。“ＡＤＲ程序不仅被当做一项独特的纠纷解决制度，而且也被视为是与司法制度相互依存的一项制度……从世界各国的法律实践和立法层面看，调解是发展最为迅速的一种ＡＤＲ形式”。⑦ 尤其要提到的是，在“好讼”且没有调解传统的美国，调解的运用在某些方面甚至已超过中国。具体说来，在法院调解的比率方面，美国虽然对起诉到法院的纠纷实行调审分离的方式，但选择调解方式的案件数量高达９５％，明显地超过目前我国法院调解的比率。⑧ 在调解的启动方面，美国也不似我国一贯刚性地坚持当事人自愿的原则，调解的强制性体现得越来越明显，大多数地区允许法官可以命令调解而无需征得当事人同意。⑨ 在机制的设置方面，美国除了法院附属替代性纠纷解决机制中的调解之外，同样存在广泛的商事、社区等其他方式的调解。不仅如此，而且在理论上，对于包括调解在内的替代性纠纷解决方式的广泛兴起，美国学界非但没有多少质疑，反而给予了较多理论上的支持和理解。例如，美国历史学家杰罗德·奥巴可认为：“美国的纠纷解决方式一直以来都比我们当前受限的法律观点所能提供的方式更加多样和复杂……在众多不同的社会共同体中，纵观美国历史，法治明显被拒斥，而热衷于用替代手段来理顺人际关系，解决个人之间不可避免的纠纷”。 ⑩
然而，要从理论上有力地消除质疑论者关于调解与法治之间紧张关系的担忧，似乎也并不那么容易，因为肯定论者在理论上同样存在某些欠缺。虽然调解的全球性发展促使其在法治国家得到广泛运用，但是这只能说明他国在面临纠纷解决的压力时也作出了同样的选择，而不能必然地说明作为一种纠纷解决方式的调解与法治之间是一种逻辑自洽的关系。并且，从罗德·奥巴可的论述看，调解在美国似乎是作为法治的反面而出现的，是用以抵消法治弊端的产物。不过，从法治完美主义者的立场出发，这也可以用来作为支持调解质疑论者的观点。虽然我国的肯定论者有更为具体且众所周知的理由，如调解在我国有儒家“和谐”文化的深厚底蕴和悠久的历史传统，实践证明调解具有纠纷解决的和谐性、彻底性和经济性因而运用调解往往能实现“案结事了”等，但这也不能说明这些理由就是充分的。因为仅仅强调以往就是这么做的、这是我们经久不衰的传统和经验、这样做能够实现“案结事了”，而对于这个结果究竟何以发生、何以通过审判或其他裁决方式难以得到同样的结果、这种结果与国家法律的贯彻实施究竟存在多少关系或与法治之间有无根本的内在冲突等问题不能给出一种更为充分的理论回答，那么在法治背景下人们对于调解的质疑就是难以消失的。肯定论者有关“国情”、“缓解法院审判压力需要”之类的理由虽然也成立，但是他们似乎又在有意或无意地以之回避此类更为根本的问题。然而此类问题终究是难以回避的。事实上，缺乏程序、“和稀泥”、不能有效保障当事人的权利等质疑，曾一度导致调解在民事诉讼中的淡化，一审民事案件调解率由上世纪８０年代中期的７０％左右，，⑪降至２００３年的２９．９４％。⑫因此，在对此类更为根本的问题未能给予有效回应的前提下，调解地位的再次被强调就难免被视为一种面临纠纷解决压力之下的权宜之计，而非法治语境中的应有之义。一旦纠纷解决的压力减轻或者消失，调解就会遭遇再次被贬抑的厄运。并且，即使在目前实践中强烈需要调解的情况下，司法实践者也未必能有效地处理好调解与审判以及在其他纠纷解决机制中调解与裁决之间的关系。作为司法实践者，如果对于调解的运用及其程度的把握没有明确的理论自觉，就有可能常常会在法治话语与调解之间的选择中产生纠结，引发认识上的不统一和行为上的偏差。如此看来，只有寻找一个新的视角才能更好地认识法治背景下调解在民事纠纷解决中的应有定位，“调解优先”的正当与否以及调解与裁决之间的关系问题也才能得到更为理性的阐明。
那么这一新视角在何处，又如何得以呈现？妥当的做法可能还是要首先回到民事纠纷的特有属性及其解决规律自身。民事纠纷不同于刑事和行政纠纷的一个特有属性，就是其所涉及的民事权利属于当事人的私权，而私权原本属于当事人可以自由处分的权利。如果暂时抛开法治的话语或者一定的法律制度对民事纠纷在解决方式上的特定要求不论，而是仅从纠纷解决的自然进程来看，就不难发现，这种私权的可自由处分性，决定了如果某一民事纠纷被提交至第三方解决，那么作为纠纷解决者的第三方，无外乎可以采取两种基本的解决方式：一是根据某种价值标准予以裁决；一是采取某些方式促使当事人之间达成某种和解，即调解。而在这两种基本的解决方式中，无论是从纠纷当事人的角度还是从作为纠纷解决者的第三方的角度看，在能够和解的情况下，裁决自然是一种不必要的选择，因为从纠纷当事人的角度看，将纠纷交由第三方解决的目的，无非争取一个自身感到满意的纠纷解决结果，既然能够通过协商获得某种可以接受的结果，裁决也就不再成为必要之选，即使继续通过裁决解决纠纷，也可能由于裁决结果的不确定性、执行中的障碍和困难等招致不利的结果，也不利于冲突的缓解和消失；从作为纠纷解决者的第三方的角度看，无论当事人和解还是裁决都无非要使纠纷得到顺利的解决，在能够通过某些方式促成当事人和解的情况下，依照某种价值标准裁决便未必是最佳的选择，因为这不仅可能需要裁决者在时间、精力和成本上的更多付出，而且裁决可能存在的在事实认定和价值标准适用上的疑难性、不准确性、利益衡平上的困难性等，还容易招致当事人一方甚至各方对于裁决结果的不接受，使得冲突的解决仅仅停留在表面，引发后续的纠纷解决负担甚至新的冲突。当然，民事纠纷的解决究竟采取何种方式，以及不同方式之间的关系如何处理，并不完全取决于民事纠纷的性质及其解决规律，也不完全取决于纠纷当事人和纠纷解决者的意志，而是还要受到一定社会文化观念的影响和国家法律的控制，尤其是当民事纠纷的解决进入国家法律的调控之后，纠纷解决方式的选择便必须以国家法律的许可为前提。例如，中国封建社会基于儒家的“和谐”文化，非常重视调解，而西方国家则不然，强调依法审理和判决。但是，既然从民事纠纷的特有属性及其解决规律自身而言，“调解优先”原本就是符合民事纠纷解决规律的一种自然性选择，并且在现代的民事纠纷解决中，调解与裁决关系的处理也已不仅局限于民事诉讼之中，而是已关涉到整个民事纠纷的解决机制，那么在法治背景下，深入到两种纠纷解决方式的具体思维进路之中，揭示其各自在纠纷解决中的特点和利弊及其对于国家法律实施的影响，也就不失为消解前述理论困惑的可行的思路。
二、“法条主义”与裁决的“切片性思维”
在法治背景下，只要是第三方以裁决的方式解决纠纷，其占主导地位的价值标准一般就是国家的法律规范，因而似乎只有裁决才是最能体现法治精神，才是最有利于国家法律规范得到有效贯彻实施的纠纷解决方式。对裁决所持的这种理想主义观点，也正是调解总受到一些论者质疑的主要原因之所在，因为如果仅从这一角度看，调解就容易被看成是一种“不符合审判的正义原则”的“非权利的纠纷处理方式”。⑬的确，如果裁决总能发挥其功用，而调解往往与法律的贯彻实施，或者说与法律正义相背离，那么无论其是否对审判空间造成挤压，重视调解的观点都难以成立。但事实是否果真如此？这里有必要首先对裁决这一方式在民事纠纷解决中的思维进路和特点做一较为具体的阐述。
在裁决的思维进路中，我们不难发现，由裁决在价值标准的选择上对于国家法律规范的首选性和严格性所决定，其纠纷解决主要是“法条主义”的。这种“法条主义”的思维进路，具有其对于国家法律有效贯彻和实施的特有优势。但也许正是这种对于“法条主义”思维进路在法律正义实现上的过于自信，掩盖了裁决这一纠纷解决方式在民事纠纷解决上的弊端，偏离了其在法治中的合理位标。如果说刑事、行政领域所涉及的纠纷解决对象的公法性，以及由此所决定的实体权益的不可自行处分性，使得这些领域强调裁决在纠纷解决中的唯一正当性或者至少是最为主要的方式是毫无疑问的，那么在民事纠纷的解决中是否亦是如此则大可商酌。
“法条主义者”一词，原意是指法律尊重主义者，即拘泥于法律或者规定的人。美国学者弗莱切认为，“法条主义”有时候就是指“法律工具主义”，因为尊崇法律规则并不被视为所有人对正义的追求，而是被视为反对一个集团将其正义观强加于另一集团的抵抗壁垒。⑭在法理学上，“法条主义”一般是指对法的理解及适用完全照本宣科，过于机械和简单化。“法条主义”既体现在法的解释层面，也体现在法的适用层面。在法的解释层面，主要是指对制定法的严格注释与阐释，被称为“注释法学”或“诠释法学”；体现在司法层_面，则总是以有无条文作为依据来考察裁判的正当性。在司法裁决中，理想的法条主义决定是三段论的产品，法律规则提供大前提，案件事实提供小前提，而司法决定就是结论。“法条主义追求的是这样一种司法审判过程，即它就像自动售货机一样，一边输入法条和事实，一边输出判决。”⑮尽管随着法学理论如法律实用主义、法律社会学、法律经济学的丰富和发展，基于纯粹“工具主义”或“机械主义”的“法条主义”已广受批判，但是，只要是在大陆法系存在制定者或者判例法系存在先例的条件下，在以裁决的方式解决纠纷时裁决者便须首先着重制定法的贯彻和实施或先例的遵循。这种思维进路体现在纠纷解决方案的寻求上，无论是在制定法还是判例法下，都是一种规范出发型的思维进路，其在民事纠纷的解决中，主要考虑的也是从既有的法律规范出发，对应于一定的民事法律事实来寻求合乎法律规范的裁决结果。⑯这也就决定了在寻求纠纷解决的正当性结果时，不仅需要将纠纷事实“切片”成与既定法律规范相对应的法律要件事实，在纠纷解决方案的选择上也需要受制于既定法律规范如何得以严格实施的视阈。如此，一般而言，合法的结果即正当的结果，正当的结果也即合法的结果。诚然，在现代法治话语中，某些情形下也要求裁决者考虑道德、习惯以及情理等其他方面的因素，以尽可能保证裁决在合法性与合理性上的统一，但这些因素一般只是参考性的，而不是决定性的。至于在某些缺乏具体法律规范的情形下，道德、习惯等其他社会规范也会成为裁决的重要标准，但这并不是裁决解决纠纷的主要情形，而且即使在此类情形下，其对于纠纷解决方案的寻求也仍然是规范出发型的，所不同的只是依据的规范并非“法条”而已。
这种规范出发型的思维在民事纠纷的解决中实际上是一种“切片性思维”。“切片性”主要体现在，将当事人所争议的民事权利义务关系从纠纷所涉及的整体社会性事实及其所关涉到的其他社会连带关系中抽离出来，置于既定的规范视野之下，以规范所设定的标准和方式进行检视，以寻求纠纷解决的结果。在这一“切片”的过程中，法律规范或一定的道德、习惯性规范等是“刀”，纠纷所涉及的一切要件事实与非要件事实是体，要件事实则是所要切割和抽离的对象。并且，由于在裁决方式中作为价值标准的法律规范占据主导地位，因此裁决的思维进路也就主要体现为以“法条主义”为主导的“切片性思维”上。而要害之处就在于，正是这种“法条主义”主导下的“切片性”思维，虽然使得裁决在民事纠纷解决中具有法律实施上的严格性，但是又在很多情况下限制了法律在民事纠纷解决中更为有效的贯彻实施，以及在法律规范滞后、欠缺等自身不足的情况下对于民事纠纷更为有效的解决。而法律实施上的严格性又遮蔽了裁决的这些局限性，以致不易为人们所觉察。尤其是在现代法治背景下，不仅法律解释方法已摆脱了纯粹“工具主义”、“机械主义”的局限而变得丰富多样，而且在具体的纠纷解决中，于裁判方法上也同样可以考虑道德、习惯、情理等因素，甚至在某些情况下，法外的道德、习惯也可以成为重要的价值标准。这样，在人们看来，似乎裁决的思维也是整体性的，在法律实施和民事纠纷的有效解决上是几近完美的。但是，实际上，这种整体性充其量只不过是在一种已经对于纠纷所涉及的全部事实进行了“切片”之后的整体性，局限在以法律规范为主导的视阈内对应“切片”后的事实所寻求的纠纷解决方案的整体性。因为民事纠纷总是发生于具体的社会生产生活和交往之中，发生的原因各种各样，纠纷主体之间的利益和情感勾连，纠纷的发生和发展过程可能错综复杂，这些事实有的与一定的法律、道德或习惯等规范所要求的要件事实密切相关，有的则与之关系不大，甚至无关。当采用裁决的方式解决民事纠纷时，裁决者只能从中抽取那些与一定规范所要求的要件事实进而对照规范的具体规定予以适当的实体性裁量。而实际上，民事纠纷所涉及的任何事实包括要件与非要件事实，甚至是其中的一个因素，如引起纠纷发生的原因、纠纷的经过和结果、纠纷所牵涉的其他社会关系以及当事人自身的主体性等，都可能蕴含着通过当事人处分权的行使合法而又合理地解决纠纷的契机。以此观之，裁决在民事纠纷解决思维上的“切片性”也就不难理解。例如，在婚姻纠纷中，当以司法裁决的方式解决纠纷时，裁决者只需要考虑夫妻关系是否符合婚姻法规定的“夫妻感情是否确已破裂”的法定要件以及其他例外规定即可。如果认为夫妻感情确已破裂，又无其他不得判决离婚的情形，即应判决离婚。反之，则应判决不准离婚。但是众所周知，夫妻关系破裂这一事实的发生，原因可能是多种多样的，如出于误解、性格上的不能容忍、一方的过于自私、亲友对夫妻关系的不当影响等，这些原因在不少情况下如果能够采取有效的斡旋、劝解、教育、说服等手段，则是可以消除的。一旦消除，看起来已经破裂的夫妻关系便可以得到恢复。但是，在司法裁决的情况下，纠纷解决的这些其他可能性，就无须也不应成为裁决者所考虑的事项。
三、“合意主义”与调解的“整体性思维”
调解弥补了裁决的这种“法条主义”思维在民事纠纷解决上的不足。调解作为一种通过斡旋、劝解、教育、说服等手段促成当事人达成合意从而解决纠纷的方式，注定了其不可能采取“法条主义”的思维进路，而只能从纠纷所涉及的全部事实中寻求各种可能的方案。概言之，调解的思维进路主要是“合意主义”的，⑰促成当事人达成基于自主意志的解决纠纷的合意，是其一切手段运用所指向的目标。在“合意主义”下，民事纠纷的解决只能采用“整体性思维”。因为只有采用“整体性思维”，即将当事人纠纷的解决置于经济、法律、道德、习惯、心理、社会等多维视野之中，在对纠纷的性质、发生的原因、矛盾的程度、所关涉到的其他社会关系、事实查明的状况等予以整体性考察的基础上，才能在符合或不违背法律规范的前提下，针对纠纷解决的具体需要寻求妥善的解决方案，通过适当的技巧和方式，促成当事人在权利义务关系的处理上达成基于自主意志的合意。
调解的这种“整体性思维”体现在以下几个方面：（１）思维视角的多维性。民事纠纷的调解解决，是由作为纠纷解决者的第三方即调解人员在对纠纷的性质、发生的原因、矛盾的程度、所关涉到的其他社会关系、事实查明的状况，以及与该纠纷的解决有关的法律、法规、道德、习惯等予以整体性考察的基础上，从法律和道德以及习惯等规范、当事人的心理、社会连带关系、经济利益等多维视角寻求纠纷解决的方案。（２）方案选择的多样性。在民事纠纷发生以后，受纠纷自身的内在因素和与之相关的外在因素的影响，其解决方案的选择往往是多样的。也就是说，民事纠纷的最终解决结果并非只有法律规范视野下的比较单一的选择。例如，在离婚纠纷中，并非只有要么夫妻感情确已破裂（离婚）与要么夫妻感情尚未破裂（不准离婚）这样非此即彼的方案选择，而是即使夫妻感情在当时看起来确已破裂，也要寻找破裂的原因，考察是否可以通过某种方式予以修复。如果能够得到修复，那么婚姻关系便能继续得以维持。即使在夫妻感情不能得到修复时，对于离婚后子女的抚养和财产分配问题，也可以在考虑子女的性别、年龄以及当事人的性格、抚养能力等诸多因素的基础上，根据有关的法律规范，在商谈中探寻各种妥当的解决方案。在现代民商事合同纠纷的解决中，通过消除导致纠纷发生的原因或者说服当事人以“向前看”的姿态共同寻求新的合作以变更原合同或达成新的合作性协议等形式使纠纷得到顺利解决的情形也是屡见不鲜。（３）方式或手段运用的灵活性。纠纷的调解解决最终需要当事人达成基于自主意志的合意，而要能够促使当事人达成这种合意，便需要调解人员根据各种具体情形，通过当事人之间“背靠背”或“面对面”、亲友协助、群众评议等方式，进行斡旋、劝解、教育和说服，并适时打出“法律牌”、“感情牌”，促进当事人之间相互沟通、理解和协商，逐步消除当事人之间的心理对立，回归理性，缩小分歧，以最终促成合意的顺利达成。调解人员运用何种方式或手段，也完全依具体情形而定，以有利于纠纷的顺利解决和合理解决为前提，不必如审判那样受严格复杂的程序约束。例如，在当事人情绪激动时，可以采取“背靠背”的方式；在调解人员不宜直接与当事人进行对话时，可以寻找与当事人关系密切的亲友给予适当协助；在当事人不能理性对待自己在纠纷中的义务和责任时，进行法律或道德上的教育和说服等。（４）利益调整的全面性。由于思维视角的多维性、方案选择的多样性和方式手段的灵活性，调解人员往往不局限于当事人之间单纯的法律利益和现实利益，而是能够结合其他方面如情感的、生活的、社会连带关系的以及将来可能的利益，对纠纷解决的方案选择予以全面性考量。这种利益考量上的全面性是合理平衡当事人权利义务的基础，是促成当事人合意达成的必要条件，也是纠纷解决具有和谐性和彻底性的根本原因。例如，在美国的民事纠纷调解中，调解人员即通过“评估型技巧”，以向当事人提问的方式说服或协助当事人进行开放式的利益分析，如胜诉的可能性及其利益获得、判决与和解的成本比较、和解的未来可能利益等，以寻求纠纷解决的最佳方案，促成纠纷的顺利解决。⑱中国有俗语云：“远亲不如近邻”，近邻之间友好，相互之间就可以得到很多的关照。因此在我国邻里纠纷的调解中，调解人员往往采取在分清是非的基础上说服负有法律或道德责任的一方真诚道歉、享有权利的一方作出适当让步的策略以恢复邻里之间的友谊，进而彻底解决纠纷。
这里需要进一步说明的一个问题是，调解的这种“合意主义”及其“整体性思维”是否就是脱离法律的思维而必然会与国家法律的贯彻实施发生根本的内在冲突呢？在民事纠纷的解决被纳入国家法律控制之前，除了当事人的私力救济之外，氏族首领的调解是主要的方式，此时的调解在纠纷解决方案的寻求中自然不受法律的拘束和影响。而在民事纠纷的解决被纳入国家法律的作用范围之后，调解作为一种不同于裁决的以“法条主义”为思维进路的纠纷解决方式，是否就一定对国家法律的贯彻实施弊多利少，甚或背道而驰呢？答案是否定的。原因在于，在民事纠纷的解决被纳入国家法律规范的控制之后，调解也就自然地建立在国家法律的基础之上，不可能不受到国家法律的规范和指引。具而言之有三：（１）从调解的多维视角看，客观存在的国家法律规范必然要成为调解人员寻求纠纷解决方案的重要依据，也是支持调解权力有效运作的重要资源；（２）从当事人自身利益驱动和权利博弈的角度看，作为纠纷主体的当事人一般也必然会以国家法律为依据来主张自己的权利和审视自己的义务，考虑纠纷解决方案的可接受性，除非法律规范对处于利益争执的双方当事人均不利，或者在不违背法律规范的情形下通过道德、习惯等方式解决更符合双方的利益；（３）从法理上看，调解人员的调解一般也不可能在违背国家法律的规定下进行，违背国家法律的调解行为必然要为国家所反对，也难以为当事人所接受，反而会影响调解的效率。虽然不排除在国家法律严重不合理，或调解人员偏私等情况下，出现有意规避或违背国家法律的个别情形，但是这并不为调解所独有，在裁判解决中也同样存在。因此，调解作为一种纠纷解决方式，其与国家法律的实施其实并不如想象的那样存在根本上的内在冲突，调解的“整体性思维”在很多情况下可能还有利于国家法律得到更为有效的实施。
四、调解和裁决对于纠纷解决的功能优劣
由裁决的“法条主义”及其“切片性思维”，调解的“合意主义”及其“整体性思维”所决定，在法治背景下，二者在国家法律实施和民事纠纷的解决中各有其不可替代的功能和作用，亦各有其欠缺。
裁决的功能和作用主要体现在：第一，有利于纠纷的最终强制性解决。裁决是一种秩序强制型的纠纷解决方式，无论调解能够满足多少民事纠纷的解决需求，总有一部分民事纠纷是不可能通过包括调解在内的其他方式予以解决的，而只能由第三方依照法律、道德、习惯等规范予以强制性解决。在民事纠纷不能通过当事人自行和解，亦不能通过调解解决时，及时裁决便是维护社会秩序的必要手段。第二，有利于国家法律的严格贯彻实施。由于裁决对民事纠纷的解决采取的是“法条主义”的进路，其对当事人民事权利义务关系的处理属于严格的法律调整，而不是基于当事人的自主意志而作出的处理，因此国家对一定民事法律关系调整的意志内容能够较为严格地落实于具体的民事纠纷解决之中。第三，有利于及时依法维护当事人的合法权益。在当事人不能基于自主意志解决纠纷时，裁决的作出及其在法律实施上的严格性，及时依法保护了权利受损害一方当事人所享有的合法权益，同时也使对方当事人承担了依法应当负有的法律义务和责任。
不过，裁决在民事纠纷解决功能和作用上的欠缺也是较为明显的：第一，某些纠纷解决难免具有机械性和片面性。“法条主义”思维的“切片性”，难免对严格依照实体和程序法律规范解决纠纷在公正性和合理性的实现上产生一种过于简单的自信。而在事实上，一方面法律规范具有稳定性、抽象性和复杂性，所针对的是一般的人和事，而纠纷的具体情形又复杂多样，另一方面，无论实体还是程序法律规范，都可能具有一定的滞后性、逻辑上的矛盾和漏洞、意义上的模糊性等，因此在某些情况下，或者并无真正严格合理的法律规范可循，所谓“依法”的判决可能只是出于司法人员的任意理解和解释，或者愈是所谓严格依照法律规范审理和裁决，可能离公正合理的距离愈远。即使在具体的个案中存在非常对应充分的法律规范，其公正性和合理性的实现也有赖于裁决者的职业道德、法律知识、相关专业知识和经验。第二，纠纷解决难免具有一定的表面性。当事人之间矛盾冲突的解决有形式上的解决和实质上的解决之分。形式上的解决即在裁决的程序和内容上当事人的权利得到应有的保护，义务和责任得到应予的承担；或者，虽然未尽合法合理，但是基于裁决的强制性，秩序得到了强行的恢复。实质上的解决则是心理上的解决，当事人对于权利义务的分配和责任的承担彼此达成合意；或虽然不十分合意，但是能够并且明确表示自愿接受。而裁决作为一种第三方的强制性解决方式，是出于裁决者基于国家法律或道德习惯等规范和自身意志对事实的认定，对规范的认知和理解，难免存在一定的偏差和错误。即使不存在偏差和错误，某些事实的模糊性和某些规范的不确定性，使得当事人对事实和法律的认知未必能与裁决者保持一致，也未必能使各方当事人皆满意。在当事人不能尽皆满意的情况下，其矛盾和冲突便难以从根本上予以消除，随时可能引发纠纷解决的后续程序，或者新的纠纷。因此，以裁决方式解决纠纷在不少情况下难免只是形式上的解决，而非实质上的解决。第三，某些纠纷解决不具有经济性。当然，通过裁决解决的纠纷，虽然不少也能最终实现“案结事了”，但是延续较多程序、当事人一审后上诉、二审后又申请再审甚至不断上访等没完没了的情形也是屡见不鲜。更有甚者，还可能因裁决的不公而引发当事人自杀和刑事案件。如此，就不仅给国家带来大量的纠纷解决成本，也给当事人带来大量的权益救济成本，还可能给国家司法和政治形象造成不良影响。
调解的功能和作用在于：第一，有利于更好地实现纠纷解决的公正性和合理性。调解在思维视角上的多维性避免了较为单一的法律视角在民事权利义务关系调整上的机械性、利益考量上的片面性，在纠纷解决上既能符合或不违背法律规范，又能兼顾当事人之间未来可能的利益，甚至与当事人具有社会连带关系主体的利益，并以各方当事人接受为目标，因而相对于裁决，调解在很多情况下能更好地保证纠纷在国家法律主导下的公正合理解决。第二，有利于保证纠纷解决的和谐性和彻底性。调解在纠纷解决方案选择上的多样性以及方式手段的灵活性，使得当事人各方对民事权利义务的分配和法律责任的承担，从心底里获得公正感和认同感，并达成基于自主意志的合意，消除由纠纷引发的内在矛盾和冲突，实现当事人之间民事法律关系的恢复和重建，进而使纠纷往往能够得到实质性解决，因而具有纠纷解决上的和谐性和彻底性。第三，有利于更好地实现纠纷解决的经济性。由于当事人在纠纷的解决上达成了基于自主意志的合意，因此在绝大多数情况下都能较早地实现“案结事了”，这就较大地节约了国家和当事人的纠纷解决成本。具体而言，一是减少了纠纷解决的后续程序，如经过人民调解或行政调解的，一般不再申请司法确认或提起诉讼；经过一审调解的，一般不再申请再审等。二是负有义务的一方大都能自觉履行约定的义务，并且在很多具有给付义务的纠纷解决中，正式签订调解协议之前即能够履行相应的义务，极大地减少了人民法院的审判和执行负担。虽然在某些情况下，调解人员为促成纠纷的解决，需要延缓一些调解的时间，如果孤立地看，似乎不如迅速裁决更为经济，但是若从调解一旦达成协议所具有的上述效果看，自然还是调解更为经济。
当然，调解对于民事纠纷的解决也会存在一定功能上的欠缺：一是难以确保每一纠纷解决的当事人的意思自治性。虽然调解以强调当事人的意思自治为原则，一般情况下也能贯彻这一原则，但是毕竟影响调解过程和调解协议签订的内外因素是复杂的，难免在有的情况下，调解人员采取不适当的方式和手段迫使当事人达成有违真实意思表示的协议。不过，这些情形实践证明并不多见，并且对于的确内容违法和违背当事人意志的调解协议当事人还可以通过申请再审或人民检察院的抗诉获得救济。二是某些纠纷解决结果在是非责任上具有模糊性。一般而言，分清当事人之间的是非责任，是纠纷得以顺利调解的基础。但是，在民事纠纷的解决中，难免有一些民事纠纷难以或者不宜分清是非，前者主要是由于事实未能清楚地得到证明，后者则主要是涉及当事人隐私，以在家事纠纷中较为常见，是非明确后反而可能造成矛盾的激化。由于这些难以或者不宜分清是非的纠纷是出于难以或者不宜明确进行事实认定所造成的，因此在实践中人们多倾向于调解解决，而不轻易采取裁决的方式。在事实不够清楚、是非责任不够明确的情形下纠纷得到了调解解决，这虽然有其积极的一面，即及时恢复了当事人之间的和谐、减少了社会震荡、节约了纠纷解决的成本，但也有其消极的一面，即不利于当事人程序权利的充分保护。三是对于当事人权利的保护在某些情况下可能具有非严格性。调解虽然以合法性为原则，国家法律规范也是当事人合意达成的重要依据，但是调解毕竟属于以“合意主义”为指南的“整体性思维”，在民事纠纷的调解中，调解人员可能会为促使当事人合意的达成，基于各种实际情况的考虑，如负有义务的当事人生产生活困难、亲情关系的恢复、商业友谊的维持等，劝解享有权利的一方当事人放弃从法律规范而言应当享有的某些权利。这从其积极的方面而言有利于“法条主义”缺陷的纠正，但如果把握不当，也可能对当事人权利的合理维护和法律的权威造成一定的损害。
五、结语
以上分析表明，调解在法律的贯彻和实施上有其自身的特有优势，与法治并无根本的内在冲突，无论调解还是裁决，都是国家法律实施和民事纠纷解决的有效和必要的方式，不可或缺，但也各有其功能上的不足，重要的是应各得其位，相互弥补。裁决有利于纠纷的最终强制性解决，有利于国家法律的严格实施以及当事人合法权益的及时维护等功能和作用，恰好可以弥补调解有时难以确保的当事人的意思自治性、某些纠纷解决在是非责任上的模糊性及某些情形下当事人权利保护的非严格性等方面的欠缺。而调解则在很多情况下有利于更好地实现纠纷解决的公正性和合理性、保证纠纷解决的和谐性、彻底性和经济性，可以弥补裁决在某些情况下的机械性和片面性、纠纷解决的表面性以及某些纠纷解决的不经济性等方面的欠缺。但较之于裁决，调解的“合意主义”和“整体性思维”，在法治背景下，既以合法性为前提，又具有经济、道德、习惯、心理、社会等其他多维视角，并以促成当事人达成基于自主意志的合意为目标，相对于裁决更能实现纠纷解决的公正性、合理性、和谐性和经济性，更好地实现法律效果、社会效果与政治效果的有机统一，克服裁决的“法条主义”思维在民事纠纷解决中的欠缺，而具有优先适用的地位。
裁决往往需要强制执行，甚至容易发生执行难的情形，而调解极少需要强制执行，这在很大程度上正是二者在法律实施和纠纷解决功能上的优势与欠缺的外在呈现和鲜明比照。在裁决对于民事纠纷解决难以避免的某些形式性弊端下，我们就不再难以理解将调解视为法治对立物的观点其实只是对调解在纠纷解决优势上的一种误解。例如，在关于《中华人民共和国老年人权益保障法》所规定的老人获得看望问候权的保障中，⑲有的法院即判决子女必须在一定期间内探望老人，否则可能被强制执行并处以拘留。但事实上，此类判决根本无法“强制执行”。有的子女在法官的劝导下，虽然勉强同意“回家看看”，但也只是在门口“看看”老人。⑳如此执行不了亦不适宜强制执行的判决，非但维护不了老年人的合法权益，反而会对权利人造成新的伤害，也有损司法和法律的权威。此类权利义务无疑也是基本的道德权利和义务，法律予以规制和保护合乎基本的道德伦理，但合法的权利需要恰当的方法才能予以切实的保护，裁决方法在此类权利保护中的欠缺显而易见。因为此类权利的保护，事实上还常常牵涉到子女作为劳动者的休息权、子女工作单位的经营管理权等之间的冲突，也牵涉到子女与老年人之间可能存在的复杂情感冲突，没有相关单位的支持，尤其是情感冲突的消融，老年人的法律权利就只能是一纸空文。而如果在调解的“整体性思维”下，尽可能地通过争取子女所在单位、社区、亲友的参与和支持，在消除情感冲突和子女义务履行中的权利冲突的前提下，达成有关各方都能接受或认同的看望协议，则一切自如冰释。看望问候权之类的权利保护虽然较为特殊，但其实民事纠纷解决中所涉及的法律关系和社会连带关系之复杂性和特殊性，决定了其对于权利保护方法上的不同需求，这也正是裁决何以容易出现短板，而调解能够大行其道的实质之所在。但是，调解的大行其道并不意味着会导致诉讼程序的虚化。由于裁决尤其是法院审判在民事纠纷的解决中总是存在一定的需求，调解之所以能发挥应有的作用更是有赖于裁决尤其是审判作为后盾，诉讼程序便必不可少，因此也不必过度担忧“调解优先”会损害到国家的权力分工。
在上述意义上，所谓“调解优先”，应当理解为在当事人自愿通过调解解决纠纷而该纠纷亦适宜调解的情况下，尽可能使用调解的方式解决纠纷。由于现代民事纠纷解决机制的多元性、体系性和序列性，对“调解优先”也不应仅作诉讼内的狭义理解，而应及于民事纠纷解决机制的整个系统，现实存在的人民调解、行业调解等自治性、专门性调解机制作为民事纠纷解决的第一道防线，其本身就是“调解优先”的体现。至于在裁决与调解并存的诉讼、仲裁和行政调处等纠纷解决机制中，只要是基于当事人自愿，并且纠纷的情形亦“适宜调解”的即可“先行调解”，甚至还可以考虑在诉讼中对于某些适宜调解而不适宜裁决的纠纷借鉴美国的强制性调解制度。
当然，对“调解优先”的理解与适用也并不是没有边界和限定的。任何原则或理念都不能逾越其适当的内涵和外延，否则即难免适得其反。“调解优先”并不意味着调解可以作为民事纠纷解决的必经程序，对于当事人不愿意调解且需要及时裁决处理的案件，应当及时裁决；调解的启动和协议的达成必须以当事人自愿为原则，协议的内容必须合法，尤其不得违背法律的禁止性规定等，都是调解在适用上应有的边界和限定。即使以后在法律上借鉴美国的强制性的调解，也应在强制性启动的案件范围上有较为明确和严格的限定。在现代法治背景下，加强对调解的程序规制，建立符合调解规律和适应不同纠纷解决机制需要的调解程序，也是将“调解优先”纳入法治轨道的应有之义和紧迫任务，如个别地方法院在诉讼案件中出现的所谓“零判决”或１００％调解之类现象，21即是对于“调解优先”的错误理解和运用，有必要通过对调解进行程序上的规制来加以防止和矫正。
注释:
①龙宗智：《关于“大调解”和“能动司法”的思考》，《政法论坛》２０１０年第４期。
②参见章武生：《论我国大调解机制的构建———兼析大调解与ＡＤＲ的关系》，《法商研究》２００７年第６期。
③苏力：《关于能动司法与大调解》，《中国法学》２０１０年第１期。
④范电勤：《“调解优先、调判结合”的宪法审视》，《法学》２０１２年第８期。
⑤田平安、吕辉：《“调解优先”质疑论》，《河南大学学报》（社会科学版）２０１３年第１期。
⑥李喜莲：《法院调解优先的冷思考》，《法律科学》２０１２年第２期。
⑦［澳］娜嘉•亚历山大主编：《全球调解趋势》（第２版），王福华译，中国法制出版社２０１１年版，第５页。
⑧参见李政：《中国特色的调解制度研究———基于美国调解程序和效力的启发》，《比较法研究》２０１１年第５期。
⑨参见肖建华、杨兵：《对抗制与调解制度的冲突与融合———美国调解制度对我国的启示》，《比较法研究》２００６年第４期。
⑩转引自［美］博西格诺等：《法律之门》（第８版），邓子滨译，华夏出版社２００７年版，第６９６页。
⑪参见沈志先：《诉讼调解》，法律出版社２００９年版，第３１页。
⑫２００３年一审民事案件总结案数为４ ４１６ １６８件，调解结案数为１ ３２２ ２２０件。参见中国法律年鉴编辑部编辑：《中国法律年鉴２００４》，中国法律年鉴社２００４年版，第１０５５页。
⑬参见季卫东：《调解制度的法律发展机制———从中国法制化的矛盾情境谈起》，易平译，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社２００１年版，第２页。
⑭参见［美］乔治•Ｐ．弗莱切：《隐藏的宪法：林肯如何重新铸定美国民主》，陈绪纲译，北京大学出版社２００９年版，第７页。
⑮［德］马克斯•韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社１９９８年版，第６２页。
⑯此处需要说明的是，主流的观点是大陆法系的诉讼程序属于规范出发型，英美法系的诉讼程序属于事实出发型，但这一划分只适用于对诉讼程序的整体性描述。在整体上，大陆法系与英美法系诉讼程序的不同之处在于，不仅在实体性裁决中要求规范与事实相对应，而且一定的规范还主导着案件的受理、争点的整理乃至举证、质证、辩论的整个审理过程。但在对实体问题进行裁判的阶段，无论是大陆法系还是英美法系的诉讼程序其实都是规范出发型的，只不过所适用的规范前者是制定法，后者是判例而已。
⑰已有学者提出，基于“强制”的裁决与基于“合意”的调解，实际上是民事纠纷解决的不同模式。参见唐力：《在“强制”与“合意”之间：我国诉讼调解制度的困境与出路》，《现代法学》２０１２年第３期。本文使用“合意主义”的提法，意在彰显促成当事人达成基于自主意志的“合意”在调解中的导向性和目标性。
⑱参见［美］詹姆斯•Ｅ．麦圭尔、陈子豪、吴瑞卿：《和为贵：美国调解与替代诉讼纠纷解决方案》，法律出版社２０１１年版，第９２页。
⑲２０１３年７月１日实施的《中华人民共和国老年人权益保障法》第１８条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利”。
⑳参见陈林林：《反思中国法治进程中的权利泛化》，《法学研究》２０１４年第１期。作者认为老年人获得问候看望权事实上得不到强制执行，属于权利泛化。但笔者认为，有的法律权利难以得到有效实现，未必就是属于权利泛化，也可能是权利保护方法使用不当所致，如对于老年人获得问候看望权，应尽可能以调解的方式予以保护，在调解的“整体性思维”下，该权利一般未必不能获得应有的保护。
○21参见彭世忠：《能动司法视野下民事调解改革的径向选择———对某些地方法院追求“零判决”现象的反思》，《暨南学报》（哲学社会科学版）２０１１年第１期。
文章来源：《法商研究》２０１４年第４期