当代中国ADR的发展
来源：中国民商法律网
作者：范愉
发布时间：2014-5-19 20:52:32
关键词:非诉讼纠纷解决机制/ADR/调解/当代中国
内容提要:中国的非诉讼纠纷解决机制（ADR）以调解为传统象征。在某种意义上，80年代以前中国社会调解的空前发达和成功，也是法制不健全的产物和象征。80年代以后的调解，特点是法制与调解的并存及共同发展。20世纪90年代，随着法制和诉讼发展高潮的到来，调解及其他非诉讼纠纷解决方式开始走向衰落。然而，实践表明，正式的法律和诉讼难以满足社会纠纷解决的需求，而一种建立在法治基础上的多元化纠纷解决机制更符合社会和法制可持续发展的需要。90年代后期开始，人民调解的改造和转型出现了一些新的迹象，其他非诉讼纠纷解决机制也正在进行重构。2002年9月，最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》的司法解释和司法部的《人民调解工作若干规定》，表明人民调解已经进入了一种现代化的转型，开始融入到世界性的ADR潮流之中，并在中国当前纠纷解决机制的重构中扮演新的角色。本文对近年来人民调解及其他非诉讼机制的一些变化进行了分析，并试图对当代中国ADR的发展做出预测。
序
中国的非诉讼纠纷解决机制（ADR）以调解 [1]为传统象征。西方学者对中国的调解机制抱有极大的兴趣，并进行了相当深入的研究 [2]，他们将20世纪80年代以前的调解称为“毛泽东时代的调解”，其特点是体现着纠纷解决的政治化功能，渗透着斗争哲学的理念，全面承担着社会调整的重要职能，并且几乎不存在与之相对照的法律体系 [3]。在某种意义上，80年代以前中国社会调解的空前发达和成功，也恰恰是法制不健全的产物和象征。而80年代以后的调解，则被称之为“后毛泽东时代的调解”或“邓小平时代的调解”，其特点是法制与调解的并存及共同发展。傅华伶教授指出：“有讽刺意义的是，恰恰在西方社会寻找可供替代的纠纷解决方式并为社区司法的价值欢呼的时候，中国正通过将大众司法制度化和将公众参与形式化而遵循西方法律秩序的老路” [4]。很多人预见，随着法制和诉讼发展高潮的到来，调解将会不可避免地走向衰落。然而，经过90年代的衰微之后，由于社会纠纷解决需求出现了一些新的动向，人民调解的改造和转型出现了一些新的迹象，2002年9月，最高人民法院通过了《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》，以司法解释的形式明确了人民调解协议的性质和效力。司法部制定了《人民调解工作若干规定》，对人民调解委员会的工作范围、组织形式、调解行为和程序等做出了具体的规定，进一步加强和规范了人民调解工作。之后，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》，这表明人民调解已经进入了一种现代化的转型，开始融入到世界性的ADR潮流之中，并在中国当前纠纷解决机制的重构中扮演新的角色 [5]。
本文拟根据近年来人民调解及其他非诉讼机制的一些变化带来的新的信息，对当代中国ADR的发展进行一个简略的分析和预测。并期待这些意见能够对我国纠纷解决机制的重构有所裨益。
一、ADR的概念与特征
Alternative Dispute Resolution（ADR）概念源于美国，原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR是一个理论与实务（实践）紧密结合的领域，也是一种历史和文化研究的课题 [6]。
当代国际比较法学家将ADR的共同性特征及价值概括为以下几个基本要素 [7]：
第一，程序上的非正式性（简易性和灵活性）。这主要是针对诉讼程序的复杂性和高成本及延迟等问题强调ADR的程序利益。
第二，在纠纷解决基准上的非法律化。即无需严格适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内 [8]，可以有较大的灵活运用和交易的空间。
第三，从纠纷解决主体角度，ADR具有非职业化特征。除了简易小额诉讼等特殊情况外，诉讼程序原则上是以职业法官进行审判，由律师担任诉讼代理的，即由具有专门资格、经过专业培训的职业法律家所垄断。而ADR，无论是调解或仲裁都可以由非法律职业人士承担，并可由非律师代理、或由当事人本人进行，使纠纷解决脱离了职业法律家的垄断。
第四，从ADR的运营方式看，具有民间化或多样化的特征，其中民间性ADR占据了绝大多数，同时兼有司法性和行政性ADR。
第五，从纠纷解决者与当事人之间的关系看，ADR的构造是水平式（horizontal）的或平等的。包括仲裁在内的ADR程序中，中立第三人并不是行使司法职权的裁判者（法官），当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义。这就是ADR被称之为更彻底的新当事人主义的缘由所在。
第六，纠纷解决过程和结果的互利性和平和性（非对抗性）。这是当代世界对ADR价值最为认同的一点，也是ADR显而易见的优势。
除了上述共同确认的价值外，由于各国的国情不同，ADR还可能针对各国的特殊需要起到不同的作用。例如，对于已经出现“诉讼爆炸”现象的国家，ADR可以极大缓解司法和社会的压力；对于职权主义程度较高的司法体系，ADR可以带来民主化的气氛；对于特殊类型或复杂的案件，ADR可以提供符合情理、追求实质正义的个别衡平。等等。对于发展中国家、特别是通过法律移植实现法制现代化的国家而言，ADR更为重要的意义实际上并非为了应对所谓“诉讼爆炸”，而是一种法制和社会“可持续发展”的需要：一方面，本土社会与现代法律规则的冲突可以通过非诉讼方式得到缓和，当事人的特定需求可以得到多元化的满足；另一方面，现代法治的建立和发展是一个循序渐进的过程（培养造就高素质的法官，完善程序保障，法律适用逐步与社会主体的传统观念及行为方式相协调，等等），不可能一蹴而就。现代法治的弊端正如工业化对环境的破坏一样，必须从发展初期就给予高度关注，否则一旦在急功近利的大跃进中破坏掉了法制的基础，再度恢复就需要付出更大的成本和代价，有些损失甚至是无法挽回的。因此，在法制发展的初期阶段重视ADR，具有营造法治的“可持续发展”和纠纷解决生态合理性的特殊意义 [9]。
二、当代世界各国ADR的发展格局
当代世界各国都存在形式不同的ADR，并都在积极推进其发展；然而，各国的ADR机制又存在着各自的特点和不同的发展格局。实际上，ADR制度和运作完全取决于特定社会的纠纷解决需求及其整体机制的设计，并不存在一种完美的、适用于任何国家和社会的模式，如同司法程序的设计及其运作一样，ADR的发展也并没有放之四海而皆准的普遍规律。这一点，可以从美国、德国和日本三个典型例证中得到说明。
1、美国。当代，美国是ADR最积极的推动者，对ADR的借重无疑是与美国司法制度及其程序的特点直接相关，并与这个国家的文化传统密不可分 [10]。
首先，作为一个移民国家，多元文化的融合与冲突构成了美国的文化特征，由于没有历史上形成的共同价值观、习惯和社会权威可以依托，个人主义和自由主义成为社会的基本价值观，当社会主体之间发生权益争端时，很自然地把纠纷的解决提交司法，这也就是美国人“好讼”，乃至出现所谓“诉讼爆炸”的社会原因。然而另一方面，这种文化的多元化传统，也恰恰成为今天美国人接受多元化的纠纷解决方式的社会条件。
其次，民事诉讼实际上是美国社会决策的一种方式，每一种新的权利利益主张都会提上法院，而新型案件的审判往往都会促进新的政策、原则或规则的产生，或既有规则的改变。作为判例法国家，美国的司法裁判的功能更多地在于通过判例发现和确认规则，为社会提供行为规范。因此，在法院承担了越来越多的社会功能，而又无法应对纠纷解决的需求时，通过法院功能的转移，将纠纷解决功能分流给某些司法性ADR就成为顺理成章的选择。而法院则通过其判例，从整体上影响和控制着纠纷解决的法律标准，提供在法律的阴影下谈判的空间和界限。
第三，美国民事诉讼的对抗程序及其证据开示制度相对需要较高的运作成本和时间；同时，陪审团制度是其民事诉讼程序的基石，容易导致法院判决的可预测性相对不确定。而律师的收费制度也对诉讼的进程有着至关重要的影响。这些因素一方面导致了诉讼周期和成本的高昂；但另一方面又促进了当事人之间在诉讼的高成本和延迟等压力下交易的可能，成本与收益的衡量，成为ADR的主要思维逻辑之一。这也为纠纷解决的市场化提供了契机。
第四，美国的诉讼本质上被视为私人的事情，尽管它承担着重要的社会功能，“公共政策得到执行的最佳方式是通过私人提起民事案件的形式显现” [11]。这样，诉讼中的彻底的当事人主义与ADR所倡导的当事人参与、处分和个人选择及风险承担的原理实质上如出一辙，二者在实践中的相互融合也就不足为怪了。同时，这也就决定了在美国，相对于社区自治性的ADR，社会、法学界和当事人更倾向于法院附设的、与诉讼相互衔接的ADR。“关于ADR的支持者和诉讼的倡导者们之间的争论描绘了作为私人解决的ADR和作为公共解决纠纷的诉讼之间的优选之争，作为社区价值保护的ADR和作为个人权利保护的民事诉讼之间的优选之争。但是，通过对比其他法律制度，在美国的对抗制中，诉讼和ADR都表明了对私人秩序的偏向超过对公共控制的偏向，对个人选择的保护高于对社区利益的保护” [12]。
最后，美国人的实用主义哲学理念，使得他们不会长久地为某些传统的或经典的普遍主义原理所困扰，当实践中的问题和需要与最初设定的目标和既有的原则理念发生冲突的时候，实践的努力往往总能冲破理念的束缚开拓出新的道路。最明显的例证就是诉辩交易的广泛应用。美国的ADR以法院附设或司法ADR的发展为显著特征，主要是适应了法院功能转移的需要，在某种意义上也是司法功能的延伸。与此同时，随着对群体权利和自治价值的确认和新型社群的形成，自治性的民间和社区、社团ADR也有着极大的生命力、发挥着重要影响 [13]。近年来，我国的研究者在介绍美国现代ADR时，主要把关注点放在了法院附设或司法ADR上，而对其民间ADR，以及其他国家的ADR类型及其运作方式则关注不够，这也容易导致对ADR的片面认识。实际上，美国ADR的发展自始就伴随着激烈的反对之声，而反对意见又集中于司法ADR上 [14]，很多人认为，调解等纠纷解决方式的优点在于其民间性和自愿性，一旦它被规定为强制性的、司法性或准司法性的机制，就容易丧失正当化的基础。
2、德国。德国与美国形成鲜明对照，既没有出现明显的诉讼爆炸，也没有形成司法ADR的热潮。作为欧洲大陆最富理性的国家，德国的司法制度、诉讼程序乃至整个纠纷解决机制都是经过精心设计而建构而成的。随着实践的发展和社会需求的变化，德国人总是及时通过修改法律、特别是民事程序法来对其制度体系进行调整。德国ADR的发展受到以下几个因素的影响：
首先，德国宪法把诉讼权利列为公民的基本权利之一，保证公民获得司法救济是国家或政府的义务。为此，国家必须注意充分投入并合理配置司法资源，以保障公民的这一基本权利。在德国，纠纷解决资源的配置和分配中的公平与效益达到了谨慎的平衡；法官和律师的人数与人口的比例相对适当，诉讼费用和律师费用均由法律确定，并建立了健全的法律援助体系和诉讼保险制度，诉讼成本问题得到了较合理的控制。尽管围绕司法资源的供求矛盾和对小额诉讼的限制曾引起不少争议，但却有效避免了供求失衡的结果。
其次，德国民事诉讼职权主义色彩较强，在制度程序的设计和实际效果上看，更符合效率、经济和便利原则，并且不断围绕加强效率和便利诉讼的方向进行程序法的改革。因此，在德国， 民事诉讼程序运作比较正常，当事人进行诉讼相对便利，也并未出现美国式的 “诉讼爆炸”以及严重积案的后果。尽管没有设置法院附设ADR，但德国法官在诉讼的任何阶段都有促成和解的义务（相当于法院调解），调解与判决相互协调，当事人在诉讼中既不会因调解延迟诉讼，也并不会失去和解的机会。
第三，尽管德国人也同样热衷于“为权利而斗争”且是非分明，但由于德国是一个成文法国家，并且是由职业法官进行审判，因此法律规则的确定性和可预测性较美国的民事诉讼强得多。民事诉讼由于采用律师强制代理制度（主要是普通程序），诉讼活动理性程度很高；而德国律师与美国律师的职业理念和收费制度不同，在对待当事人方面更加“实事求是”，并力戒揽讼，由此可以有效控制当事人恶意诉讼和滥用诉权的情况。尽管新型权利诉讼并不鲜见，司法审查制度也具有很强的决策功能，但德国一般民事诉讼的基本功能仍以纠纷解决为出发点，法院亦有较强的能力应对增长中的诉讼案件，因而国家并不需要，也没有准备将纠纷解决的权力全面社会化，以实现法院功能的彻底转化。
最后，德国的纠纷解决机制本身形成了一个多元化的体系：民间调解等非诉讼机构遍布城乡和各行各业；法院及其程序的繁简分流使得案件审理和司法资源的利用相对井然有序；劳动纠纷等专门化纠纷解决机制运行正常；商事法院等特别法院可以满足当事人的特殊需要。特别是，作为非诉特别程序的督促程序（dunning Proceeding） [15]简便、经济而高效，利用率相当高。据统计，在德国地方法院，通过督促程序处理的案件占全部案件的43%甚至80%以上 [16]。这种多元化的机制的合理协调及其正常运作，使得美国式的法院附设（或司法）ADR显得并无必要。因此，德国传统的民间调解主要应用于家事、人事和社区纠纷的解决，近年来的ADR重点则是发展面向大企业和消费者的产品质量、医疗纠纷等行业的民间性纠纷解决机构 [17]，并没有进一步向法院渗透的迹象。
3、日本。日本著名的调停制度则与美国的现代ADR不同，是基于完全不同的理念和社会需要发展而来的 [18]，这也决定了日本ADR的一些特征：
首先，调停的建立成为日本在实现法制现代化进程中的一种过渡性战略措施，有效地缓解了移植法与传统社会之间的高度不协调和冲突，并在战后逐步完成了向现代ADR的转型。调停适应了日本国民的传统文化和社会心理，成为沟通（继受而来的）法律规则、制度与（本土）社会生活之间的桥梁。“和”的理念对日本人的行为方式（包括企业管理模式）和纠纷解决影响至深，日本人对调解及ADR的理解也与美国完全不同。例如，在实体法对ADR的拘束力问题上，日本学者加藤一郎的看法具有一定的代表性：“日本和美国在思考方法上存在差异，日本的看法是实体法经过适当变化然后才予以使用，而美国的观点则是纠纷解决在既有法律基础上解决。在日本，人们强烈地倾向于认为，正确的解决最好在实体方面和程序方面都与现实相符。然而，……在美国和欧洲的主流观点是ADR可以在程序方面灵活运作，但基本规则是按案件性质适用实体法” [19]。日本ADR的基本理念是圆满地解决纠纷。
其次，日本的一个独具特色的现象是，即使在社会实现了现代化、进入高增长期之后，在利用诉讼的态度上，日本人也并没有显示出所谓现代意识，以至于诉讼增长缓慢（破产案件除外）。围绕这个问题，社会和法学界曾展开了关于现代性和法意识论的大讨论，国际比较法学界也参与其中。最终，日本社会承认其诉讼程序和司法资源配置等方面存在着妨碍司法利用的制度性原因，并将此列为当前司法改革的中心问题，设计了一系列改革方案，包括改革诉讼程序（简便、经济、常识化、减少对抗性、增加亲和力等等）、增加律师人数，改革法律教育培训制度，以便进一步扩大民众利用诉讼之路，发挥司法的更重要的社会功能。 [20]尽管并无“诉讼爆炸”的危机，但日本社会仍然高度重视ADR，已经建立并继续发展各种多元化的非诉讼纠纷解决机制，除了传统的民事和家事调停外，各种涉及环境、产品责任等等领域的新型ADR也在发挥着积极作用，尤其是其交通事故处理机制，更是一种高效和富有人情味的纠纷处理机制。 [21]日本法学界普遍认为，ADR 的利用既有扩大法律利用的意义，又有改善司法的价值。“在一定限度内甚至也可以说ADR的广泛采用正是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的必然结果，反映了某种更加彻底的、非对抗性的当事人主义，可以使法院更容易为市民所利用和亲近。为什么日本律师与美国律师态度相反，不看好ADR？其中最重要的原因是在美国诉讼过滥以致破坏了社区解决纠纷的机制，而在日本人们宁愿回避诉讼；在美国ADR已经成为律师工作的新领域，而在日本ADR意味着律师服务范围的缩减”。 [22]
第三，日本对ADR的认识和利用方式更注重多元化。小岛武司教授把ADR的功能归结为四点：对法律利用的扩大；促进对程序阶段的参与；整体协调；程序平等。 [23]而太田胜造教授所作的实证调查表明，法律在ADR中的作用存在三种不同模式：（1）强调法律作为纠纷解决标准的ADR模式，广泛适用于交通事故纠纷解决中心、房屋建筑纠纷中央审查委员会、公共污染协调委员会和产品责任中心。（2）以人情作为弥补与现实之间差距的工具，但法律仍为主要标准的ADR模式，适用于健康生活国家中心和首都东京的受害消费者救援委员会。（3）由调解员针对案件自由裁量，在公正基础上做出解决。法院的民事调停和东京第二律师协会的仲裁中心采此模式。另一个调查也表明，法律在ADR中的作用与法律专家参与的程度直接相关。 [24]日本这种对ADR的多元化认识和利用方式，使ADR的发展和司法利用成为相互促进和互补的协调机制。法院附设调解与审判程序形成截然不同的纠纷解决模式，也更适合日本社会和当事人的实际需要 [25]。
比较以上三个国家，就会发现，当今世界上尽管ADR普遍受到重视，但其发展并没有形成普遍性的发展规律。正如小岛武司教授指出的：“ADR应被应用到何种程度，在不同国家的法律体系中存在着很大的差别。因为关于此问题的实证数据尚未完全收集到，因此，如果要对此问题进行国际化的比较，就必然会带上某种主观印象。在德国，绝大部分的纠纷通过裁判解决，而日本却常使用ADR。在这两极之间，荷兰、瑞典和丹麦，更接近于日本，美国和英国看来对诉讼的应用越来越少” [26]。只有在对这一问题有了客观认识的基础上，我们才能更实事求是地研究中国的纠纷解决机制及ADR的发展问题。
三、20世纪80年代以后中国的人民调解
80年代人民调解制度的全面恢复和普及可以被视为当时中国ADR发展的缩影。从50年代起，我国人民调解制度既已建立，并广泛建立了遍布城县的调解组织；70年代后期人民调解的活动全面恢复。通过1980年《人民调解委员会暂行组织通则》，1982年3月《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，以及同年12月制定的《中华人民共和国宪法》，人民调解被确立为我国的一项为宪法保障的基本制度 [27]。1989年，国务院制定公布《人民调解委员会条例》，此后直至90年代中期，人民调解达到高峰期。
根据宪法的规定，人民调解委员会主要依托于作为基层自治组织的村委会和居委会，因而其性质基本属于民间性ADR。然而，关于调解协议的效力，法律法规始终没有作出明确规定，法院在诉讼中对调解协议一般不予考虑。民诉法规定法院和人民政府有指导人民调解工作的职责，然而绝大多数法院实际上并未行使这种指导职权。
进入90年代以后，正如所有的研究者都注意到的那样，人民调解的作用出现了明显的下降。首先，是调解组织和调解纠纷的数量下降（见表1）；其次，则是调解所解决的纠纷与法院诉讼案件的增长形成鲜明对照，调解与诉讼的比例下降（表2）。1986年人民调解的纠纷总量为730.7万件，同年民事一审案件数量为989,409件，诉讼案件占调解案件的13.5%；而1998年，民事一审案件数量达到336万件，诉讼案件已占调解案件的63.8%。据司法部人士介绍：调解与诉讼的比例在80年代为约10：1（最高时达17：1）；至2001年已降到1：1。
表1：90年代以来调解的发展趋势
1990
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
调解委员会（万个）
102
100.94
100.98
100.16
98.53
98.37
97.41
96.4
调解人员（万人）
625.62
999.76
1025.87
1035.42
1027.39
917.53
880.25
844.5
调解民间纠纷（万）
740.92
612.37
602.85
580.22
554.32
526.72
518.86
503.1
表1：90年代以来诉讼的增长（单位：万件）
1990
1994
1995年
1996
1997
1998
1999
2000
民事收案
结案
185.19
184.97
238.38
238.22
271.85
271.47
309.40
308.45
327.75
324.22
337.51
336.00
351.92
351.73
341.23
341.85
经济收案
结案
58.81
59.83
105.37
104.54
127.88
127.14
151.98
150.45
148.34
147.81
145.52
145.62
153.56
154.33
129.78
131.54
然而，这些数据反映出的调解下降还并非事实的全部，首先，调解成功率的下降在这些统计中无从反映；此外，迄今为止，以人民调解名义统计的纠纷解决数字中虽然对乡镇法律服务所 [28]调解的案件作了区分，但近年来新近发展起来的司法行政性的“大调解”，也同样打着人民调解的旗号，并被统计到上述数据之中 [29]。实际上，真正建立在基层自治组织内的人民调解功能的下降甚至比预想的更快，在80年代后期就已经开始了，90年代这一过程则显而易见。面对着社会、法学界和当事人对人民调解的怀疑，司法部采取了加强人民调解制度化和法制化的路线，一方面期待使人民调解成为一种准司法程序；另一方面，则试图建立一种行政调处机制，作为人民调解和司法审判之间的纠纷解决程序。然而，这种努力却并没有得到法院的支持。
1990年4月19日，司法部发布《民间纠纷处理办法》，对基层人民政府的民间纠纷处理做出了具体规定。试图创立一种调解+裁决的行政性纠纷解决机制。
《民间纠纷处理办法》规定：由乡镇司法助理员具体负责处理民间纠纷的工作，处理范围为公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。调处中应当先行调解。调解达成协议的，制作调解书，由双方当事人、司法助理员署名并加盖基层人民政府印章。调解书自送达之日起生效，当事人应当履行。经过调解后仍达不成协议的，基层人民政府可以作出处理决定。制作处理决定书，并经基层人民政府负责人审定、司法助理员署名后加盖基层人民政府印章。基层人民政府作出的处理决定，当事人必须执行。如有异议的，可以在处理决定作出后，就原纠纷向人民法院起诉。超过15天不起诉又不执行的，基层人民政府根据当事人一方的申请，可以在其职权范围内，采取必要的措施予以执行。
显然，该《办法》是试图赋予地方政府主持达成的调解协议和决定以强制效力。然而，针对这一规定，1993年9月，最高人民法院发布了《关于如何处理经乡（镇）人民政府调处的民间纠纷的通知》。提出：民间纠纷未经乡（镇）人民政府调处的，当事人如直接向法院起诉，不得拒绝受理；民间纠纷经调解未达成协议或达成协议又反悔的，当事人如向法院起诉，法院应受理；法院所作的判决或裁定内容不涉及原调处意见的维持、变更或撤销，但可以纠正原处理；乡（镇）人民政府所作的调处决定，当事人申请强制执行的，法院不予执行。根据这一司法解释，乡（镇）人民政府调处与其他行政机关的民事调解及人民调解同样，不产生阻却法院主管的效力；对当事人也没有任何拘束力。由此，民间纠纷处理这一行政性ADR机制实际上已完全失效，此后不得不转而采取大司法调解中心的方式。实际上，这只是中国行政纠纷解决权能失落的一个缩影。同时也说明，法院对ADR的政策和态度直接决定着ADR的地位、运作和纠纷解决机制的格局。
90年代调解作用和地位下降的原因是多方面的：一方面，中国正处在社会转型期和高速发展期，社会纠纷多发、复杂，法律规则及程序处于高度不确定或不健全的状态。在这种情况下，诉讼既是纠纷解决的主渠道，也是规则形成的一种机制。国家需要通过法律的统一适用统合社会，同时也期望法律能保障社会的稳定。通过具体的诉讼活动还能够进行广泛的社会启蒙，培养社会主体的现代法律意识，同时也有助于建立司法和法院的权威。诉讼是法律传播的最佳方式，也是使社会法律化的基本途径。在社会高速发展的情况下，法律的作用将进一步提高，社会关系中可诉性因素不断增加，因此，诉讼的增加总体上属于社会发展中正常和必然的现象 [30]。
然而，另一方面，诉讼高增长和调解失效也表明社会调整和纠纷解决机制方面存在着一些非理性因素，主要是：
首先，司法原始积累的需要。在法制发展的高潮中，法院的地位和作用得到了令人瞩目的迅速提高。在这一过程中，法院一方面积极扩大人员编制，改善法院设施和法院工作生活条件；另一方面则努力提高业绩，扩张管辖范围，以提高法院的权威和社会地位。但由于国家司法投入有限，这种原始积累的过程很大程度上是直接以扩大案源，增加收案数量（尤其是诉讼标的额大的案件）和收取诉讼费实现的。 [31] 2002年7月12日，最高人民法院副院长刘家琛在全国法院思想宣传工作会议上的讲话也印证了这一点，他指出：近几年来，在法院内部也出现了包揽一切矛盾纠纷、解决一切社会问题的倾向。似乎通过诉讼可以解决一切社会矛盾、一切社会纷争，可以包打天下。一些法院因为自身经济利益的驱动，而愿意主动扩大案源，以多收案、多办案为荣；一些地方的相关部门为了推卸责任，也把大量应当由其相关部门解决的纠纷也推到了法院。但由于体制等诸多因素的原因，法院事实上又不可能解决所有社会问题。这样造成的结果是，少数案件审判质量不高，法院不堪重负，又不可避免地成为社会关注的焦点，司法应有的权威也受到损害 [32]。
其次，行政机关及地方政府的消极态度。正如刘家琛院长指出的那样，许多行政机关及地方政府对于民间纠纷则采取了较消极态度，动辄把纠纷推向法院。这一方面固然是出于推卸责任；但另一方面也与司法与行政程序之间的冲突不无关系——法院与行政处理机制未形成有效的衔接，双方缺乏沟通，依据的规则和程序以及对纠纷的认识和处理方式都存在极大的差别，法院对行政处理缺乏应有的尊重，而行政机关对于司法审查则缺少正确的认识。同时，行政机关和地方政府纠纷处理的能力和公正性也受到当事人的怀疑。因此，行政性纠纷解决机制的功能就逐渐弱化。迄今为止，我国曾设立过许多特定的前置性行政调解或裁决程序，例如交通事故、土地林木权属、房屋拆迁等纠纷的处理，以往在诉讼中，这些由行政机关主持达成的调解协议具有证据效力，作出的行政裁决被视为具体行政行为，可以通过行政诉讼获得救济。而近期许多行政机关的处理不再受到法院的支持，为了避免重复处理，一些行政机关都有放弃调解的意思。例如，在《交通安全法》的制定中，交通管理部门就表示希望不再将交通事故赔偿调解作为其职责，而由当事人直接协商或到法院起诉。不仅如此，行政程序的繁琐也导致一部分纠纷流向法院。例如，婚姻登记机关在处理协议离婚时，主要依据《婚姻登记管理条例》（1994年国务院批准）和各地方性法规及实施细则等，从受理离婚登记申请之日起30日内予以审查办理。以往到民政部门办理离婚手续需要提供复杂的证明文件，并通常要经过若干次调解，确实调解无效的，才能正式办理离婚手续。但由于这种程序过于繁琐，使许多当事人转而直接到法院起诉，一些地方的法院则采取了快捷服务，在十几分钟的离婚程序中，法院实际上完成的只是无争议的行政登记手续；在这种程序中，法院的调解也被虚置，最终导致了立法设计的合理分工被打乱 [33]。当前，为了改变这种情况，各地的民政部门正在进一步简化协议离婚登记程序，从数小时到数天内即可办完全部手续。 [34]这种改革，有利于保证行政机关和法院在处理家事纠纷上的合理分工，体现了尊重当事人的自主意志和节约处理成本的精神，但也不可避免地导致行政调解功能的丧失。 [35]
第三，调解及其他非诉讼程序都存在程序设计、机构人员素质和效力等方面的共同问题，亟待改革、重构或建立健全。非诉讼方式一般都未被作为必经程序，当事人对非诉讼程序的功能、程序和优点不够了解，难以利用。国家和社会对非诉讼程序重视不足、投入不够，各种非诉讼程序未形成一个有机和协调的机制，相互之间的衔接和互补较差，既存在着无效的设置，也存在着过于单一化的情况，这种状况都直接体现为纠纷解决中可选择利用的非诉讼程序严重不足，导致了纠纷向法院集中，司法资源的耗费过大。调解机构人员素质及调解协议效力低下导致调解利用率和调解成功率下降。80年代以后的调解处于一个历史的交叉点，面临着颇为尴尬的局面：传统的家长权威性的调解在绝大多数乡村已经不复存在；党政领导等地方英雄式的影响力在多数地区也日趋没落；“依法调解”的要求更使得民间调解难以发挥其特有的灵活性和程序利益，这些因素都导致调解的利用率和成功率不断下降。更重要的问题，还在于调解协议并没有任何法律上的强制力，一旦一方当事人反悔起诉到法院，即使另一方当事人援引调解协议，法院通常也不予考虑，调解协议甚至不具有普通契约的效力。因此，除了能够即时履行的协议外，涉及重要利益和长期履行的纠纷处理，当事人宁可通过诉讼解决，以避免调解不成的尴尬和达成调解后遭遇反悔的风险。
第四，社会意识的导向。媒体、法学界不断向民众灌输诉讼万能、诉讼崇拜的社会意识，认为中国人传统的“厌讼”倾向是权利意识和法律意识低下的表现，并公然把法律与道德和情理对立起来，认为协商和调解属于纯粹的“私力救济”，是一种规避法律的手段，不利于当事人和社会的根本利益。媒体不断鼓励当事人在遇到纠纷时积极诉讼，以对抗解决纠纷，乃至使诉讼成为一种社会时尚 [36]。
最后，社会关系的紧张导致协商和解的困难。社会的转型导致原有的共同遵循的社会规范，如道德、习惯、公约、行政性规则等，逐步失去了对共同体成员的约束力；舆论和社会评价已失去了以往的影响力。凝聚力的失落使得社会成员之间缺乏自治和自律意识，各种纠纷极易表面化和激化；以往鲜以或耻以诉讼途径解决的家庭亲属之间和邻里之间的纠纷，也开始经常到法庭去讨说法。同时，诚信等道德规范的缺失，也导致了纠纷发生后当事人之间协商对话的困难；加之法律的不确定性过大，人们对诉讼的过高期待等因素，都使得调解和各类ADR的运作存在相当大的困难。
四、世纪之交人民调解的新发展
民间调解的失效固然与诉讼增长形成对照，然而，另一方面，司法资源又不足以消化解决掉日益增长的民间纠纷，这说明纠纷解决的需求与法院的司法供给的不足形成了尖锐的矛盾。这些因素促使纠纷解决机制出现了一些显著的新动向，突出体现在人民调解制度的重构上。
1、农村司法调解中心的出现及普及
世纪之交，在广大农村纠纷多发而复杂，此时，自治性的民间调解失去了权威性，而地方政府的民间纠纷调处则名存实亡，法院尽管敞开了大门，然而许多起诉的案件却并不属于法院主管或管辖的范围，例如村民自治中的矛盾，土地林木权属争议，土地承包纠纷、计划生育引起的纠纷等等；有些虽属于法院受案范围，但当事人却往往并没有任何法律意义上的依据和证据。因此，法院在扩大案源的同时，却又不得不拒绝大量的纠纷，造成了基层民众反映强烈的“立案难”。即使是法院审判的案件，也常常因不符合当地的习惯风俗和情理，导致社会舆论哗然，当事人不满、申诉上访不断。不仅如此，法院的执行难，又加剧了纠纷解决的难度。这就形成了各地农村的一个普遍现象：地方政府信访机构门庭若市，上访人数与日俱增，纠纷久拖不决，社会秩序纷乱无序。
在这种形势下，为了强化基层纠纷解决工作，稳定社会秩序，实现社会治安综合治理，地方政府和各级司法行政机关都努力在实践中不断进行探索，创造总结出许多新作法、新经验。其中山东省东明县“148”法律服务专用热线，山东陵县在乡镇、上海在社区建立司法（社区）调解中心，浙江淳安县、江苏南京、宿迁市在县（市）建立“148”协调指挥中心（疑难矛盾调解中心）等经验得到了高度重视。此后，司法部重点推广了山东省陵县的经验 [37]，全面展开了乡镇司法调解中心的建设。
陵县是乡镇司法调解中心的发祥地。陵县经验的产生是中国农村人民调解分化过程的一个缩影，其产生的直接原因是纠纷解决的需要和民间调解机制的失效。由于法院的态度，地方政府的纠纷处理机制实际失去了意义，一度几乎名存实亡。强世功在陕北农村进行调研时也描述过这种状况：“基层政府专门设立的司法协理员主持的人民调解……是国家采取的一种准司法的纠纷解决方式，它介于民间调解和民事调解之间，司法协理员按规定要受法律专业知识的培训并要制作调解案卷。事实上，这种调解方式在乡村社会里名存实亡” [38]。
然而，地方政府一旦放弃了解决地方纠纷的职权，由于事实上并不可能把一切纠纷都交由法院处理，必然会导致农民群众告状无门、上访不止的后果。实际上，陵县经验正是为了解决“日益突出的上访问题”的产物，特别是针对一些“法院管不着、村里管不了、乡里管不好”的问题（例如，村民与村委会干部的纠纷，土地承包、收费、计划生育等等），作用明显。这类纠纷解决中最重要的要求在于：
首先，调解机构必须具备足够的权威，以能解决问题为基本要求。司法调解中心充分调动了地方权力资源，“由地方党委、政府统一领导，以基层司法所为主体，由乡镇信访、法庭、计生、土管、民政、派出所等各部门共同参与，各负其责，代表党委、政府依法化解农村社会矛盾，维护社会稳定。同时也有效解决了现实生活中群众遇到问题时各部门互相推诿的弊端”（司法部经验材料）。这种有权力依托的纠纷处理机构能够满足当事人对权威性、强制性的要求，效率也相对较高 [39]。
其次，解决纠纷依据的合法性。当事人向政府讨的“说法”必须是权威的、有最高效力的说法，这就要求必须有法律的规定（也包括国家的政策）的依据。这就要求调解人必须具备一定的法律知识，同时，调解中心与“148”（源于要司法的谐音）都以提供法律服务为宗旨，目的是区分纠纷的性质、主管和管辖，属于自己调处范围的纠纷及时处理，属于司法管辖的，则为当事人指引正确的途径，必要时甚至可以为其提供法律援助，这样既可以过滤掉一部分纠纷，也可以减少群众的讼累。为了避免当事人在调处后再度启动诉讼程序，调解中心极力强调依法调解原则，力图使当事人相信由此可以得到与法院判决相同或相近的解决结果，并以此证明自己的正当性。这种极力模仿法院调解的做法有其不得已之处，实际上，完全依法调解既不可能也无必要，参与调研的法学家们都指出了其依法调解的可疑之处（参见前述各调查分析文章），事实上，这恰恰是调解中心所面临的最大悖论。依法调解的合理性恰如桑本谦所言：“依法调解的方案可能不是最合理的，但依法调解的做法却有可能是最经济的，个案合理性因依法调解所做的牺牲有时也可以因依法调解而节约的信息费用得到补偿” [40]。
第三、纠纷解决程序的规范性和效力。为了表明自身的权威性、公正性和合法性，陵县司法调解中心非常注意规范化、程序化的努力，调解中心有固定的办公地点，设立有特定资质要求的专职调解员和供职于各政府部门的兼职调解员，内设调解庭、司法所、法律服务所、“148”（热线）值班室，安置帮教办、信访室。调解中心制定了工作原则 [41]和程序规则，包括9章53条的调解规范和各种配套的规章制度和规则32个、161条。调解中心在程序中强调保证当事人的自愿，同时特别强调调解协议的规范性，采取要式的书面形式，当事人的签署和调解中心的印章等都有具体要求。然而，这并不意味着这种调解协议具有了行政裁决的效力，实际上，与以往的人民调解协议一样，其效力依然主要靠当事人自愿履行保证的，目前法院已经将其视为合同；尽管仍未将其与其他人民调解的协议作出区分，但协议书的规范性较其他调解协议更具有形式上的合法有效性。
第四、当事人的满意度和国家的认可。陵县调解中心本身就是当事人纠纷处理的需求促成的，据称山东省在全省推广陵县经验，普遍建立乡镇司法调解中心后，全省一年信访量下降了60％；调处成功率达97％（司法部材料）。对于当事人（主要是农民）而言，调解中心能够免费为他们提供法律服务，及时解决各类地方民间纠纷，不仅经济便捷、省时省力，也不需请律师、找证据，而且能够调动政府权力，就地解决、快速履行，特别是涉及农民与党支部或村干部的纠纷 [42]，如属干部的错误，调解中心可直接启动行政处罚机制，对其进行撤职、警告、退赔等处理。这些处理手段和结果自然能够得到农民的欢迎，同时，由于调解人员具有地方性经验和调解技巧，也容易对症下药，这从其调解成功率中也可以到印证。在这个意义上，从调解中心的效果看，无论其多么不符合法制理想和原理，但确实为民众提供了一种司法服务，无疑可以说，这是一种以ADR扩大民众“利用司法”（Access to justice）机会和权利的途径。
调解中心在稳定社会秩序、平息纠纷方面的社会效果也得到政府部门的首肯，司法部在总结各地人民调解经验的基础上，开始改革乡（镇）人民政府的调处制度，在城乡普遍建立“司法调解中心”。1999年初，司法部党组在第四次全国人民调解工作会议上，将“调防结合，以防为主”的人民调解工作方针改为“调防结合，以防为主，多种手段，协同作战”；强调新时期人民调解工作应在调防结合，以防为主的基础上，采取多种手段，与有关部门相互配合，建立起适合化解新形势下人民内部矛盾的“大调解”工作机制。
司法部认为，司法调解中心已成为一个代表乡镇党委、政府行使调处矛盾纠纷职权的综合性、实体性的办事机构，具有一套运转高效的工作机制和严格的规章制度，并充分运用法律的、行政的、经济的、说服教育的等多种手段综合配套地解决问题，从而适应了新时期化解人民内部矛盾的客观需要，保证了调处工作的权威性、有效性和公正性。调解中心主持达成的调解协议的效力也由此得到了进一步的保证。2001年，司法部把在全国农村推广建立乡镇司法调解中心作为工作重点，当前，农村司法调解中心已成为一个代表乡镇党委、政府行使调处矛盾纠纷职权的综合性、实体性的办事机构，具有一套有效的工作机制和规章制度，能够充分运用法律的、行政的、经济的、说服教育的等多种手段综合配套地解决问题，从而适应了新时期纠纷解决的客观需要，保证了调处工作的权威性、有效性和公正性。然而，这也就使得村民自治性的人民调解与司法行政化的“大调解”模式进一步发生分化。
需要指出的是，对于农村司法调解中心历来存在着较大的争议，首先，正如最高法院司法解释所表明的那样，法院对于行政机关在纠纷解决领域的权力扩张一向持怀疑甚至抵制的态度；其次，调解中心及其经验的推广给人们一种强烈的印象，似乎又再现了“前法制时代”的场景，甚至具有某些运动和人治的色彩，对此，法学家们也提出了不少合理的疑虑 [43]；最后，现行法律并没有对调解中心给予制度上的支持，一方面，调解中心的调解协议依然并没有同民间调解协议加以区别，效力相同；另一方面，调解中心的人力、财政的支持也难以保证，令人担心在政策发生转变时，难免会由于得不到公共资源的支持而走向衰落。
2、城市社区建设及社区调解的重建。
在农村发展“大调解”的同时，城市也在进行人民调解制度的改革和重构，同样称之为“大调解”，上海、北京等城市采取在社区建立司法调解中心的方式，重点是提高调解人员的素质、特别是法律素质，例如聘请退休法官、大学教授等担任调解员，提高调解的权威性。目前，司法部正在大力推广这一经验。城市调解机制的改革是与国家全面推进城市社区建设同步进行的，近年来开始逐步在原有的基层自治组织居委会的基础上，进一步推进社区的自治化程度，实现由居民直接选举社区居委会成员。2002年，国家提出四进社区的口号，即：法律、科学、文化、卫生进社区，而法律进社区的主要形式就是建立社区法律服务体系。
2002年8月，司法部提出加强大中城市社区法律服务工作的目标：“一个调整”就是街道法律服务所要从诉讼领域逐步调整出来；“两个加强”就是加强律师、公证、基层法律服务和法律援助工作面向基层、面向社区、面向群众服务的功能，加强律师为社区居民提供诉讼法律服务的功能。加强大中城市社区法律服务工作将于两三年内完成。整合后的律师队伍、公证员队伍、基层法律服务队伍、法律援助队伍和法律志愿者队伍将有机地组织起来，划清各自从事法律服务的业务范围、承担的任务、履行的职能，使法律服务资源在城市社区实现优化配置和功能互补，最终构建科学、合理的社区法律服务体系。 [44]
以往，基层法律服务所主要是帮助当事人进行诉讼（作为法律工作者代理诉讼），被称之为“二律师”，而调解则只是其工作中的极小部分。司法部的目标说明，今后，法律服务所的职能将发生根本的转变，以提供非诉讼的法律服务和法律援助为主，这就将使非诉讼的纠纷解决渠道更加畅通，并继续分化出多元化的分工与协作。
从目前城市社区调解中心的发展看，与农村司法调解中心的道路有所不同，主要是：，行政权力的渗透较少，调解中心和法律服务所的作用相对单纯，基本上属于一种法律服务，并不具有行政裁决的属性；社区调解中心与社区自治组织的关系更为密切，调解员的个人的法律素质和经验对调解成功的作用较之乡村司法调解更为重要。在上海等城市社区调解中心往往收取一定的费用。然而，两者的相同之处似乎更多：首先，基本上属于司法行政性的法律服务机构，都具有扩大司法利用的社会功能；其次，二者同样缺少自治要素，与原有的基层自治组织的调解委员会发生了分化；再次，目前，调解中心的活动及其调解协议仍然称之为“人民调解”；最后，调解员都强调依法调解， 在法律依据和程序上都有模仿法院调解的倾向。
然而，显而易见，城市社区法律服务的发展在全国显示出很大的不平衡和地域色彩，这也是与社区建设的进程相适应的。例如，与农村基层民间调解失效的情况相似，一些城市原有的居委会调解委员会（尤其是在社区建设不发达的地区）也出现了逐步衰落的迹象，在民事纠纷发生时往往因调解不利导致矛盾激化，动辄转化为治安或刑事事件。为此，很多地方的派出所承担起了部分司法行政的调解职能，甚至把148热线设在派出所，使治安和调解结合起来。例如，武汉市东西湖区公安分局新村派出所设立“148”民调室，由武汉市东西湖区吴家山街司法所首席民事调解员“跟班”作业，以调解群众拨打110求助而要求解决的民事纠纷，同时提高民警的出警效率，防止民事纠纷激化 [45]。这也是“大调解”战略的产物之一。
3、目前我国ADR的整体发展情况
我国目前各类ADR大致可根据其性质或机构分为以下几类：
1、民间性ADR。主要包括：（1）建立在基层群众自治制度（村民自治和居民自治）基础上的人民调解属于真正意义上的民间调解。除了人民调解组织外，社区内的其他形式的自治组织（如业主委员会等）也能够承担一部分纠纷解决功能。此外，法律志愿者和各种“民间调解人”参与纠纷解决的情况将会越来越多。（2）随着社会化程度的提高，一部分具有司法或行政性的纠纷解决机构进一步实现民间化，例如，仲裁，公证 [46]，律师事务所、社区基层法律服务所等。（3）一部分附属于行政机关的社会团体或机构的性质介于民间性与行政性之间，尽管它们依靠政府财政支持，甚至其人员亦属于公务员系列，但在职能和法律地位上仍属于民间团体，例如消费者协会和劳动仲裁机构等。今后，这部分非诉讼程序将会更多地脱离行政管理体系，成为民间性和中立性纠纷解决机构发挥作用。目前，消费者协会调解的权威和作用已为广大消费者认同。
2、专门性ADR。根据纠纷的性质和相关立法业已建立的专门性非诉讼程序主要有：（1）劳动争议调解及仲裁；（2）消费者纠纷的调解、行政处理、仲裁；（3）交通事故处理及调解；（4）土地和林木权属争议；（5）医疗纠纷协商与行政调解；（6）知识产权纠纷，如商标、著作权、专利权争议；等。这些机制一般都具有多元化特点，其中部分属于行政性ADR，部分属于民间性、综合性或行业性ADR，有些程序与诉讼程序已经形成分工和衔接（如劳动仲裁）。
3、行业性ADR。我国的行业自治正处于初建阶段，与行政管理并未完全脱钩。以往部门性行业性的纠纷解决成许多属于行政性调处范畴，如环境纠纷调解、房地产纠纷调解等。2000年1月18日，信息产业部颁布了《电信服务标准（试行）》，这是我国政府主管部门首次颁布的行业强制性标准，据此，有关电信方面的投诉及行政申诉就有了处理标准。同时，信息产业部颁布了《电信用户申诉处理暂行办法》，为此类纠纷解决设立了特定程序。再如，近年来城市家庭建筑装修业非常发达，但因此发生的纠纷也呈急剧上升趋势。针对这种情况，北京市城乡建设委员会于1999年发布了《北京市家庭居室装饰装修工程承包及施工管理规定》，该规定委托北京市建筑装饰装修协会负责家居装饰行业的管理工作，居民如果在家庭装修中发生纠纷，可以到该主管部门投诉，要求解决。其他省市也陆续建立了类似的机构和程序。目前我国行业自治化速度正在加速，诸如会计师、医师、金融、房地产、家电、建筑、化工、旅游等等行业都已逐步建立或正在建立行业自治组织，制定或正在形成各自的行业规范，并开始建立起相应的纠纷解决程序。
4、行政性ADR。我国行政性的纠纷处理机制根据纠纷解决方式的不同性质，基本上可分为：（1）行政调解。包括行政机关在行使管理职能时附带的纠纷解决功能。例如，公安机关（派出所）根据《治安管理处罚条例》处理因违反该条例对他人造成的人身和财产损失的赔偿责任；各主管行政机关处理的消费者争议；交管部门根据《道路交通事故处理办法》，在处理交通事故中对损害赔偿问题的调解；以及医疗事故的处理等。处理结果一般采用调解协议的形式，行政机关既是调解人和见证人，又是监督执行机关。调解不成，行政机关则终结调解程序，由当事人向人民法院直接起诉。基层政府对民间纠纷的调解也属于行政调解范畴。（2）行政裁决。属于行政机关的职权处理，即行政裁判，具有准司法性质。以往，属于准司法性质的行政处理，有些具有终局性，可以排除司法救济的再度启动；然而近年来，随着行政法制的健全，各种涉及公民民事权利的行政处理逐步被置于司法审查或普通诉讼程序之下，一些传统上由行政机关独立处理的民事纠纷，根据法律法规进行了重构，其处理失去了终局性和法律上的强制执行效力。目前，对于行政机关的专属性纠纷处理结果，一般采取提起行政诉讼的方式对当事人提供司法救济。这样，行政处理就成为前置性程序。例如：林木、土地权属纠纷，城市建设中房屋拆迁纠纷等属于行政机关管辖。当事人对行政处理不服可以提起行政诉讼。
5、行政复议制度。行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向上级行政机关提出申请，由受理申请的行政机关对具体行政行为依法进行审查并做出处理决定的活动。对于行政机关来说，行政复议是行政机关系统内部自我监督的一种重要形式；对于行政相对人来说，行政复议是对其被侵犯的权益的一种救济手段或途径。作为一种重要的行政程序，行政复议以行政争议为处理对象，因此也具有纠纷解决的基本功能，性质属于一种行政司法行为或“准司法行为”。行政复议相对于诉讼而言，特点是：程序简单、不收费、迅速及时，以便民为原则；行政复议决定一经做出即可依行政权力履行或执行，有一定的权威性和效力；在一般情况下不具有终局性，不剥夺当事人的诉权。因此，行政复议程序为当事人提供了一种解决行政争议的选择性途径。关于行政复议程序是否属于现代非诉讼程序（ADR），目前仍存在一些异议，但多数意见认为就其属于纠纷解决的整体机制和系统而言，无疑可以列入广义的非诉讼程序范畴。
五、当前ADR发展的新动向及存在的问题
进入21世纪之后，可以明显地看到我国的司法政策倾向发生了一些变化。2000年，中共中央社会治安综合治理委员会提出“要高度重视矛盾纠纷排查调处工作”，通过调解实现“群防群治”，力争把纠纷解决在基层和初发阶段，避免激化转化为刑事事件，维护社会的稳定。因此，调解方式以及人民调解组织的社会功能再次受到重视。同时，社会开始重申调解在加强道德和精神文明建设、增强社会凝聚力方面的重要价值，在这种背景下，人民调解和ADR的又一个发展期已经到来。司法部、民政部及其他相关部门都在协同积极推动城市社区建设、社区法律服务工作以及农村的基层法律服务。
这种动向也得到了法院的响应，2002年7月12日，最高人民法院副院长刘家琛在全国法院思想宣传工作会议上提出：“目前在社会上出现了滥用诉讼手段的倾向。为一点小事，寸步不让，动不动就进入诉讼程序。其结果常常是事与愿违，不仅是一场官司下来结了怨，增加了更多的潜在社会矛盾，而且增加了诉讼成本，浪费了大量的诉讼资源。因为诉讼活动从一开始便需要投入成本、支出各种费用”。刘家琛指出，引发社会矛盾和社会纠纷的因素是多方面的，解决这些社会矛盾和社会纠纷的手段和途径也应当是多方面和多渠道的。法院只解决社会矛盾中通过其他手段都解决不了而经立法认可由法院解决的矛盾。在过去相当长一段时间内，随着参与市场主体在量上的迅速增加，由于立法的健全而使主体享有的法定权利的扩大，主体的法律观念和权利意识的增长，都促使进入法院的案件逐年增加，并使法院在社会生活中的作用也不断加强，司法已经成为维护社会正义保持社会稳定的重要手段。但诉讼活动也不能无限制扩大，超过一定限度，将导致诉讼活动的无序化，丧失诉讼活动的应有功能。 [47]
此外，在当前《民法典》的起草中，一些法学家主张将恶意诉讼作为一种侵权，受害人可以据此请求损害赔偿。法院关于恶意诉讼的案件也已经受理并审结，并开始对滥用诉权进行限制 [48]。
随着调解地位和作用的提高，在司法部的推动下，法院也开始重视诉讼与调解之间的衔接。近年来各地法院和地方司法行政部门进行了许多此类尝试 [49]。2002年7月，上海市高级法院率先作出规定，确认人民调解协议是平等主体之间权利义务的约定，具有法律约束力与合同效力。法院已经正式承认调解协议书的法律效力，在民事纠纷的审判中调解协议将被作为证据予以采用，法院一般仅作形式审查，除具有无效和可撤销要件的调解协议外，原则上尊重当事人在调解协议中的约定 [50]。2002年9月《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（2002年11月1日起施行），规定：经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议（第一条）。此外，法院通过指导人民调解或审核与人民调解的衔接也取得了一些成效 [51]。
与此同时，社会理念也开始出现了一些变化，诉讼崇拜和诉讼万能的倾向尽管并未消失，但媒体和公众对于诉讼解决纠纷的效果、滥诉、缠讼和法院的能力都开始显示出一种客观和谨慎的态度，2001年轰动一时的日航（JAL）事件以和解方式解决，对社会产生了相当大的影响 [52]，使得双赢与和解的理念开始为社会接受。随着对社会诚信的呼吁，遵守调解协议的义务也开始成为一种社会共识。
综上所述，目前，我国的ADR已经出现了新的发展契机，纠纷解决机制的重构开始渐入佳境。除了前述调解制度之外，目前纠纷解决中的另外两个发展动向也值得注意：
第一个动向是仲裁的改造。目前，我国仲裁制度的公正性和权威性为公众所称道，然而其利用率却很低。2001年2月，中国仲裁网进行第一期网站调查。调查提出的问题为：仲裁与诉讼相比，那种方式更具有优越性？共列出四个选项，即：（1）仲裁由专家审理，具有权威性，仲裁优于诉讼。（2）诉讼比仲裁省钱，诉讼优于仲裁。（3）仲裁比诉讼公正，仲裁优于诉讼。（4）诉讼可以上诉，能纠正错判，诉讼优于仲裁。调查共收到307位有效选票。上述四个选项所得票数分别为：第（1）选项得145票，占总票数的47%；第（2）选项得27票，占总票数的8.8%；第（3）选项得39票，占总票数的12.7%；第（4）选项得96票，占总票数的31.5%。由于参加调查的人士大多为商人、律师、法律工作者和仲裁机构人员，所以对仲裁的倾向比较明显，就普通当事人而言，对仲裁的否定性意见可能会更多。而仲裁的主要问题是成本高、风险大、程序复杂，同时适用范围也有限。目前，对于仲裁制度的改造主要表现在两个方面：
首先是消费者纠纷仲裁的尝试。我国已有许多城市的消协进行了这种尝试，我国广东省则准备通过制定《小额消费纠纷仲裁办法》尝试5000元以下的“小额”纠纷采取强制仲裁。广州市消委会接到的投诉中，约75％的纠纷涉及金额小于5万元，《小额消费纠纷仲裁办法》拟规定：对于价值5万元以下的商品，采用一裁定局的方法。一旦最终裁定结果出来，法院将不再受理，如果当事人一方拒绝执行，可以要求法院方面强制执行。据参与起草的专业人士介绍，小额消费纠纷仲裁处将由来自消委会、司法等部门有5年以上工作经验的专业人士组成，以确保仲裁的权威性和合理性，至于小额消费纠纷仲裁处设在哪里，目前正在讨论之中，有关方面表示，可能会参照国内其他城市的做法，将仲裁处设在消委会内，或者是通过当地仲裁委员会在消委会设立具有此项职能的办事机构。 [53]
其次，使调解与仲裁的结合成为仲裁程序改革的主流。为了避免仲裁模拟审判的弊端，我国仲裁机构普遍推行了调解与仲裁相结合的程序。中国国际经济贸易仲裁委员会、中国国际贸易促进委员会调解中心副主任唐厚志认为，世界上存在一种正在扩展着的文化，它赞成仲裁与调解相结合。这一文化长期以来存在于东方，现在正在以这样或那样的方式向西方和世界其他地区扩展。近年来，这一文化已经发展到赞成仲裁也与“解决争议的替代办法”的其他程序相结合 [54]。
第二个动向是近年来，法院又开始重申调解的重要性，在审判制度改革中，出现了不同形式的调解模式。仅仅数年间，法院对与调解的态度发生了几次显著变化，90年代初法学界对法院调解提出了诸多质疑，甚至主张完全取消法院调解 [55]，审判方式改革中，随着强调庭审功能和当庭宣判的比例，很多法官开始怠于调解，加之当事人方面的原因，法院调解结案率直线下降，全国各级法院民事一审案件1989年调解结案率为69.3%，2000年为39%；经济一审案件调解结案率1989年为76.7%，2000年为34% [56]。然而，由于近年来法院判决的上诉和再审比率居高不下，当事人不服判程度极高，执行的困境也有增无减，因此法院在改革再次对调解表现出了极大的关注，认为调解在纠纷解决的实效方面往往优于判决。目前，各地法院都在进行繁简分流的尝试，有些法院还制定了具体的调解规范或流程 [57]。大致有几种情况：（1）一部分法院在立案庭将有可能调解的案件分流出来，设立专人负责径行调解，调解成功则无须进入诉讼程序。（2）主审法官指定助理法官或书记员在审前准备程序中先行调解，调解成功则即可终止诉讼程序。（3）办案法官在诉讼中随时调解。（4）有些法院设立于审判程序分立的诉讼外调解，由分流下来的审判人员担任调解员。（5）前三种形式并用，在诉讼的各个环节都进行调解。毫无疑问，由于当事人在调解中占据着决定性的作用，仅有法院的态度并不会根本改变调解结案的比率，然而，法院对于调解的积极态度必将会对法院调解的运作或改革起到推动作用，例如，根据《人民法院报》2002年7—9月报道的一些基层法院调解的情况，调解结案率基本稳定，有些法院民事案件调解结案率甚至达到80% [58]。
总之，从目前我国纠纷解决机制的发展动向看，传统的人民调解正在进行着现代化的转型，ADR的发展前景无限。然而，毫无疑问，在这种发展中也隐藏着一些问题，主要是：
首先，多元化的纠纷解决尚未形成，现有的纠纷解决机制结构不尽合理，价值取向单一，不仅人民调解以制度化、规范化为目标，所有纠纷解决机制一律以“依法调解”为宗旨，对自治性、协商性纠纷解决的正当性并未予以应有的尊重。在新出台的几个规范中，一方面，行政调解（大调解）与自治性人民调解未加区别，行政调解未受到应有重视；另一方面，民间性机制的生命力和价值亦未得到彰显，尚未获得社会的充分理解和认同。当基层人民调解所依据的乡规民约、地方习惯与国家法律发生冲突时，法院与民间调解之间很容易发生冲突并产生截然不同的处理结果。因此，人民调解在走向规范化、法制化之际，尽管其正当性和效力有所提高，这有助于提高其在纠纷解决方面的社会作用，但是在缓解国家法与地方民间规则之间矛盾冲突方面的作用却可能非常有限。
其次，就整个社会而言，协商机制及诚信氛围尚未形成，当事人的自主协商与和解在运作和履行方面仍存在着较大的困难。因此，尽管纠纷性质、成本计算和法院管辖以及执行难等因素可能会使一部分当事人选择非诉讼纠纷解决方式，但诉讼仍是很多当事人推崇的手段 [59]。在今后的一个时期内，调解等ADR方式的利用率和调解成功率仍不可能迅速提高，仍需要一个发展过程。
再次，现行纠纷解决机制中司法资源的配置以及诉讼程序与ADR的分工与衔接仍不够合理，导致了纠纷解决成本过高。例如，无争议离婚诉讼与民政部门的行政登记程序的衔接不够明确，法院过多地替代了行政部门的职能；劳动争议处理中仲裁与诉讼的设计过于繁复（一裁两审），不适应劳动争议迅速简便的处理原则；交通事故处理和医疗事故处理程序中缺乏社会性、专门性的纠纷解决中介机构，等等。随着调解重新受到重视及其效力的提高，法院应特别注意对调解指导与监督，防止强制调解，注重对弱势群体的保护，尤其是应确保保障对ADR处理的司法审查及救济途径。
最后，ADR自身的程序利益和价值未得到充分的重视，例如，纠纷解决过程的不公开性、当事人本人的充分参与（非律师代理）及其诚实信用、程序和实体规则适用方面的灵活性等等。在当前法院极力简化诉讼程序、便利当事人诉讼的情况下，ADR与诉讼相比较的自身价值和有时甚至并不明显，例如，仲裁的高费用、复杂性和高风险，诉讼外调解与法院调解的雷同等等，这些都导致ADR难以吸引更多的当事人，司法资源浪费大，也使得法院在追求效率的过程中难以在提高程序保障和审判质量方面更进一步，长久停留在粗放司法的水准上。
结语
毫无疑问，当代中国的ADR与世界各国同样，处在日新月异的发展之中，而由于社会转型和高速发展，中国的ADR及整个纠纷解决机制又面临和经历着特殊的重构过程。或许，目前我们还无法准确无误地把握其未来的具体样态，然而，根据当前的变化中至少可以肯定，在法制现代化的继承中，适应社会多元化的纠纷解决需求，一种多元化的纠纷解决机制必然会逐步形成，一些传统的非诉讼机制也可能通过现代转型成为这个系统中的组成部分。在这个过程中，固然会有政治及政策因素的作用，亦无法摆脱意识形态和传统文化的影响，但社会需求的推动仍然是决定性的。目前这个重构过程远未完成，学者的使命不仅是追踪其发展，探索其背后的社会原因和问题，还可以在参与论证、探求一种合理的机制和途径方面有所作为。
注释:
[1] 在以往研究中国调解的著述中，研究者们一般并不刻意区分人民调解和法院调解。但本文涉及的调解特指作为非诉讼纠纷解决方式的法院外调解，主要是指人民调解，以及各种民间调解和行政调解等。
[2]西方学者对中国改革开放前后调解的社会功能的分析研究，参见陆思礼：毛泽东与调解：共产主义中国的政治和纠纷解决；邓小平之后的中国纠纷解决：再谈“毛泽东与调解”；以及傅华伶：后毛泽东时代中国的人民调解制度。三篇论文均收入强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》。
[3]西方学者在研究中国调解问题中的不同方法被强世功教授归纳为：社会功能分析、文化解释和权力技术分析三类；实际上日本学者对此也有大量细致深入的研究。笔者也曾对中国历史上的调解和近代人民调解的产生进行过阐述和分析，并认为调解在80年代以前法制付诸阙如的条件下曾起到了重要的社会功能。既有纠纷解决的基本功能，亦兼具社会动员和组织以及意识形态的政治功能。参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，第二、六章。
[4] 傅华伶：后毛泽东时代中国的人民调解制度，前引强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，310—311页。
[5] 然而，这未必意味着调解仍能够重现其鼎盛时期的社会功能及地位。
[6] 关于纠纷解决与ADR理论研究情况，参见范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社，2000年，第四章。
[7] 参见（日）小岛武司著：裁判外纷争处理与法的支配，东京：有斐阁，2000年，183页以下。其中前四个要素是美国学者所总结的，而后两个要素则是其他国家的学者补充的。
[8] 具体而言，“实体法可被分为三种：有关公共秩序的强制性规定、调整性规定和非强制性规定，它们全部与解决纠纷有关。与ADR相协调，必须不违法强制性和调整性的规定。然而，如果合意是在清楚法律规定的情况下由当事人达成的，则调停可以违反非强制性规定，因为非强制性规定应该在任何一方当事人的意愿不存在或不清楚时起补充作用。”（日本律师协会：民事调停研究，转引自前引小岛武司著、陈刚等译：诉讼制度改革的法理与实证，185—186页。）
[9] 在90年代初期，季卫东先生在其论文“调解制度的法律发展机制”（日文发表于1990年，中译文收入强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，北京：中国法制出版社，2001年）中，就指出了中国法制化与调解之间悖论的存在：“作为一个后起的现代化、法制化国家，在其法律体系中混合了传统法、近代法及现代法等各种因素，政策的选择更加困难，这也对调解和审判的两难关系施加了一些微妙的影响。”（中文版83页）并主张协调法律与调解的关系，避免对审判的盲目迷信。事实上，这很可能是法学家和法院比较能够接受的理想模式。然而，正如强世功在导言中指出的那样，这或许是一种将法制之外的调解技术纳入到国家组织化的正式制度之内的理想。
[10] 参见（美）史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍著、蔡彦敏、徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社、2002年，第一章；汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社、2001年，一、美国民事诉讼法律文化。
[11] 前引（美）史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍著：《美国民事诉讼的真谛》，226页。
[12] 同上，226页。
[13] 关于美国ADR的发展及其理念的介绍及分析，参见范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，95页以下。并参见：（美）I·R·麦克尼尔著、雷喜宁、潘勤译：《新社会契约论》，北京：中国政法大学出版社，1994年；美）P·诺内特、P·塞尔兹尼克著，张志铭译：《转变中的法律与社会》，北京：中国政法大学出版社、1994年；朱景文、斯图尔特·马考利：关于比较法社会学的对话，载《比较法研究》1998年1期。
[14] 参见前引（美）史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍著：《美国民事诉讼的真谛》，218页以下：关于替代性纠纷解决的争议。费斯（Fiss）教授的著名反对意见（1984年）主要是针对诉讼中和解而发的。
[15] 尽管督促程序设在法院，但其处理者不是法官，而是专门的行政官员，其程序具有行政化的特点，因此有时也被划入广义的非诉讼程序(ADR)。在这个意义上，德国对于ADR的制度化建构和利用甚至较美国更早。
[16] Federal Statistical Office, Wiesbaden,1997.根据另一个统计，1996年，德国地方法院受理民事案件1,686,690件，其中支付令案件8,100,000件，占全部案件的87%，是审判案件的4.8倍。在支付令案件中只有10%的债务人提出异议。而1996年，地方法院以小额程序处理的案件占全部审结案件的5.94%。
[17] 参见范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，245页以下关于德国ADR情况的介绍。
[18] 详细分析参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，第二章，有关日本调停制度的内容。我国台湾地区的法院调解制度与日本的调停制度基本相同。
[19] 转引自前引小岛武司著、陈刚等译：《诉讼制度改革的法理与实证》，181页注①。日本的这一思维方式对美国的某些类型的ADR也曾发生过重要影响，例如小型审判。
[20] 参见季卫东：世纪之交日本司法改革述评，载《人民法院报》2001年11月5日。
[21]参见范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，225页以下关于日本现代ADR情况的介绍。
[22] 前引季卫东：世纪之交日本司法改革述评。
[23] 前引小岛武司著、陈刚等译：《诉讼制度改革的法理与实证》，181—182页。
[24] 同上，186—187页。
[25] 由于在起诉前当事人通常已进行过各种协商、调解的努力，因此，一旦进入诉讼程序，当事人和解的比率相对较低。
[26] 同上，179页。
[27] 《宪法》111条规定：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。居民委员会、村民委员会社人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”
[28] 1987年5月30日，司法部颁发了《关于乡镇法律服务所的暂行规定》，其中第4条规定乡镇法律服务所的任务是：（1）为机关、企业、事业单位和公民提供法律咨询，代写法律事务文书，接受当事人委托参与民事诉讼、非诉讼调解和仲裁活动。应聘担任乡镇企业、事业单位、承包经营户、个体工商户的法律顾问；（2）接受当事人委托代理申请法律公证，协助公证处办理有关公证事项；（3）根据当事人的申请，调解生产、经营过程中发生的纠纷；（4）宣传国家法律、法规、规章、政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德；（5）协助司法助理员调解疑难民间纠纷，指导、管理本地区人民调解工作及其他司法行政工作。
[29] 翁开心：认真对待基层人民调解制度，收入《民间法》（第一卷），山东人民出版社，2002年，175页：乡镇司法助理员、法律服务所成员身份“往往是半官半民，亦官亦民”，具有人民调解委员会“上级”的性质，村调解工作失败后往往到乡镇司法助理员那里再进行调解。……将其与人民调解委员会的工作一起称为基层人民调解制度更好一些。（《中国法律年鉴》亦是将专职司法助理员和人民调解委员会同列入“全国人民调解工作基本情况统计表”，归于“人民调解”项。）
[30] 社会转型期间，法律确实显示出一种“滞后性”，因此，改革往往都会突破原有的法律框架，在法律上未做出明确和确定的规范性调整之前，一些领域内是与非、合法与违法、权利与义务之间的界限十分模糊、甚至完全付诸阙如。在这种情况下，某些当事人所主张的权利往往是法律所没有明确界定的，他们在法院寻求解决的过程实际上也是一种探索和寻求规范的过程，并扮演着改革探路者的角色：承担一种风险，期待通过判决获得前人所从未主张过的权利和利益。这类诉讼被社会舆论称之为“公益诉讼”，受到推崇。
[31]尽管实行了“收支两条线”，法院仍然可能从按照案件标的额所收取的诉讼费中获得财政的返还，可用于法院的硬件建设甚至法院干警的生活改善。而地处中心城市的和边远农村地区的法院由此拉开了收入的距离，而上级法院会通过适当平衡和调整返还比例来缩小这种距离。王亚新在其论文“围绕审判的资源获取与分配”（1999，收入作者著：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，2001年）中，通过田野调查分析了法院这种原始积累的过程，他指出，90年代初期中国法院的发展和资源获取主要不是依靠公共负担，而是依靠当事人负担实现的。据悉，今后法院将逐步渐取消诉讼费提成返还的制度，改为完全由政府计划拨款支持。但除了经费问题外，案件数量还关系着法院的业绩，导致一些法院扩大收案范围，或尽量将可合并案件分案处理等弊端。
[32] 《人民法院报》2002年7月13日。
[33] 而世界上有不少国家历史上本来是将离婚作为法院主管案件的，但由于协议离婚已经越来越行政化，以致研究者都不再将其视为法院诉讼案件的组成部分，呼吁将其转化为完全的行政程序，例如美国。
[34] 参见东方网2002年4月7日：北京民政转换职能 离婚三天就办妥。
[35] 参见贾舒：离婚应该快捷服务吗？《中国青年报》 2002年4月17日。
[36] 近年来，媒体总是在报道法院诉讼案件数量的增长时，简单地归结为是公民的法律意识不断提高的结果，反复重申这一定理：诉讼率提高=法律意识提高。即使这一归结总体上是正确的，由于没有对其他情况进行区分，仍然容易导致一种强烈的导向作用。值得注意的是，尽管法学界对仲裁备加推崇，但其中的原由却是与西方仲裁的民间性、自治性、对法律的变通性和程序灵活性等理由截然相反，将其作为一种精英化的准司法机制、即对审判的模拟看待的，而对于当事人来说，仲裁在成本上并不见得低于诉讼，但其终局性却使得风险加倍，因此对仲裁的选择很不积极，仲裁利用率始终低下；这也是何以仲裁机关极力发展调解与仲裁相结合的原因所在。
[37] 有关调研和分析请参见收入《民间法（第一卷）》（山东人民出版社，2002年）的下列文章：姜峰：“中国的乡村社区与法律供给”；纪德伟、李耐勇：“关于陵县经验的两项背景资料”；桑本谦：“官方主持下的调解——对陵县乡镇司法调解中心的法理学思考”；夏贞鹏：“陵县如何经验法治”；“视得庐山‘真面目’——对陵县乡镇司法调解中心的分析”。笔者本人在陵县经验初期曾研究过其制定的规则和相关案例，并在中央电视台农村频道的法制节目中讨论过这一现象，我个人对陵县经验的看法与上述调研分析的意见大致相同，以下有关陵县经验的材料主要是根据上述文献。需要注意的是，由于我国各部门的政策经常出现反复变动，今后陵县经验也可能由于政策变动向不同方向发展。
[38] 强世功：“法律”是如何实践的，收入前引强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，432页注。
[39] 桑本谦认为：“调解中心”看上去更像一个党政各部门联手处理民间纠纷的“俱乐部”，在百姓心目中，“调解中心”之所以拥有很强的权威就是因为其成员都是有来头的。“调解中心”既不是行政机关，也不是司法机关，其机构设置与工作程序似乎有意追求一种“模糊性”，分离但不分立的权力、与党委、政府若即若离的关系，不但没有削减调解中心的权威，反而使其权力来源充分而稳定并拥有很大的伸缩空间和很强的机动性。前引《民间法（第一卷）》319页。
[40]前引《民间法（第一卷）》327页。
[41] 其工作原则是：“一个窗口对外”，统一受案、调访结合，宜调则调、宜分则分，自调为主，分流为辅。凡能够解决的就解决，不能解决的则及时移交司法机关处理。
[42] 据说这类纠纷在陵县的司法调解中心解决的纠纷中占80%左右。
[43] 马永华提出的质疑是：司法调解中心的调解协议性质不明；有借“司法”之名侵犯真正的司法机关——法院纠纷解决权力的可能；作为在地方政府控制下的行政机构是否能保证解决纠纷时的公正和中立；难以遵守合法原则。因此，认为陵县经验是行政实用主义的产物，目前不宜大范围推广。同时指出：陵县经验是片面追求行政目标和效率的产物，忽视了权力间的平衡，忽视了控权的重要性，是一种不完善的权宜之计，而非法治的长久之策。（前引《民间法（第一卷）》359--362页）这种质疑并非空穴来风，确实应引起高度注意。然而，目前司法调解中心的调解并没有强制性，只要能够保证当事人的自愿和司法救济这两个环节，应该说不致导致重大的不公正。
[44]见“加强大中城市社区法律服务工作，司法部着力构建社区法律服务体系”，《人民日报》 (2002年8月31日第四版)。
[45] “148”专司处理民事纠纷 武汉首席调解员为“110”分忧，正义网2002年9月18日。
[46] 2000年10月1日起全国各级公证机关脱离国家行政管理体系，改为事业单位编制；公务员不再是国家公务员。今后不再审批行政体制的公证处，鼓励积极探索建立新的组织形式的公证处。同时建立了公证过错赔偿制度。
[47] 《人民法院报》2002年7月13日。
[48] 湖南衡南两名滥用诉权错告记者的夫妇一审被判赔偿3万余元，见《检察日报》2002年8月24日。2002年3月湖南律师佘某因火车票价比国家规定多收了0.5元，将该次列车所属的广铁客运公司诉至长铁法院，要求在湘、粤两省的主要媒体上向其赔礼道歉，退还多收的票款0.5元，赔偿其精神损失费两万元。长沙铁路运输法院立案庭在收到起诉书后了解到，事情发生后，广铁集团客运公司多次派员专程到株洲和佘某联系，对其监督行为表示感谢，对该次列车未按新规定多收票款的行为进行了整顿，将多收的票款退还，还聘请佘某担任客运公司的“路风监督”；遂作出不立案的决定，理由是该诉讼系佘某滥用诉权，不符合诉讼经济原则和立法精神。对此案争论见：《 北京青年报》2002年10月11日：“五毛钱”官司的生杀之辩；《法制日报》2002年10月17日：“五毛钱的官司”打还是不打；王进（《人民法院报》2002年10月21日：对“五毛钱官司”说不；王松苗（《检察日报》2002年10月23日）：当告状无门贴上“滥诉”标签。笔者以为，限制诉权属于分配正义范畴，最好应由立法机关作出确定性规定；在法律无明文规定的情况下，法院不应拒绝立案，即使确实是滥用诉权的行为，也应由法院在实体判决中作出裁判（驳回诉讼请求并承担诉讼费）更为稳妥。
[49] 2001年上海市浦东新区法院制订《关于配合做好浦东新区人民调解工作暂行办法》，强调法院对调解委员会的指导；调解协议达成后，一方当事人起诉的，法院应尽量调解；法院可以审查确认调解协议效力，出具法院调解书；调解协议仅涉及金钱的，可以直接向法院申请支付令，等。石家庄市中级人民法院、市司法局联合发布《关于实行人民调解协议书审核制度的意见》，对人民调解协议数得的制作做出了规范要求，并规定了司法所和法院对人民调解协议书的审核程序。2001年9月，北京市丰台区法院宣布，在今后的审判中将赋予合法调解协议书以法律效力，人民调解组织出具的合法调解协议，将被法院作为证据予以采用。各地类似的改革不断见诸报端。
[50] 新华网2002年7月10日，上海高院副院长齐奇法官说：“上海历来重视人民调解、行政调解和司法调解相结合，但人民调解协议的法律效力一度成为制约其顺利发挥作用的瓶颈，这个政策的出台也推动了上海‘大调解’格局的协调发展”。
[51] 《人民法院报》2002年8月6日报道：温县法庭发挥民调作用减少诉讼，各种新法庭受理案件减少25%，河南省温县直接对各村民委员会的人民调解组织及调解员进行指导和培训，在民调遇到困难时给予帮助，并在200余名调解主任中选任了15名人民陪审员。
[52] 2001年1月27日中国旅客与日本航空公司因转机过程中服务方面的问题发生纠纷，最终于同年7月达成和解。案例参见范愉：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社，2002年，305-309页。
[53] 广州日报2001年11月29日。
[54]唐厚志：正在扩展着的文化：仲裁与调解相结合（2000年6月15日修改补充）；有关详细论述参阅王生长：《仲裁与调解相结合的理论与实务》，法律出版社，2001年。
[55] 有关法院调解的争论参见范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，583页以下。
[56] 数据来源于《中国法律年鉴》各年。
[57] 例如，上海市第一中级人民法院2000年7月制定了《关于加强法院调解工作的若干规定》、《民事案件调解流程》、《调解操作细则》和《法院调解须知》等文件，鼓励法官在诉讼中积极调解，同时强调了切实保证当事人自愿调解的原则。
[58]例如，《人民法院报》2002年8月13日：绿荫下的调解室，江苏省赣榆县石桥人民法庭，调解结案率70%以上；2002年8月10：安化法院民案八成调解结案，湖南省安化县法院调解率达82.5%；2002年9月13日：“石佛寺法庭调解率达80%”，一般法院调解做得较好的，结案率为40%左右。
[59]据《扬子晚报》2002年1月14日报道：针对广州市“打官司”怕执行难的问题，广州社情民意研究中心近期进行了一次社会调查。调查对象包括律师、当事人、人大代表、政协委员、企业负责人、公务员和普通市民在内的社会各界人士共1000人。结果显示，当人身、财产受到侵害或发生购房、拆迁等纠纷时，八成市民仍要上法院打官司。调查显示，作为个人，当人身、财产受到侵害或发生购房、拆迁纠纷时去“打官司”的人最多，超过了八成。其次，当发生债务纠纷或当消费者的合法权益受到侵害时，去“打官司”的人也较多，均在四成以上。认为政府部门处理不当、处罚不公、发生医疗纠纷或当人格、名誉、著作、肖像、专利权等受到侵害时会去“打官司”的人也不少，在三成至四成之间。据了解，作为企业，最有可能采取法律手段的是当发生债务纠纷时，达到八成；当发生借贷纠纷或当产品商标、商业秘密被窃取时，会去“打官司”的企业也较多，均在五成左右。但当与消费者发生纠纷、遇到不正当竞争或认为政府部门处罚不公时，会去“打官司”的企业仅有两成左右。