先行调解案件的类型化研究
来源：《法律适用》2016年第10期
作者：赵蕾
发布时间：2016-11-13 10:59:58
2012年先行调解写入《民事诉讼法》，确立了法院在立案前可以进行调解的制度。该制度的创设意味着我国法院调解制度中增添了一种新类型的调解，进一步丰富和发展了我国民事诉讼中的调解制度。作为调解贯穿于民事诉讼全过程的一项新制度，先行调解传承了我国“东方调解经验”，可以满足人民群众多元的解纷需求，也可以节省有限的司法资源，具有很强的现实意义。但是先行调解一开始并未引起足够重视，直到2015年5月1日登记立案制度实施，案多人少矛盾日益突出，先行调解制度才真正引起重视：期待先行调解在起诉后和受理前就可以发挥分流案件、多元化解的作用；希望在多元化纠纷解决机制中，在司法改革的背景之下，先行调解可以发挥更大的运用。
先行调解制度可以在将来发挥更大的作用，但是不得不承认，推行这项制度还是有很多的困难。其中，最大的困难在于概念不清、类型不明。我们深知，概念是法律构造的工具，是法律体系的基石，法律解释主要是围绕法律上的概念展开的。同样，类型化分析对于制度构造乃至制度实施都具有重要意义。先行调解制度适用的要义就在于将概念涵摄和类型归入结合起来，以概念思维形成初步结论，以类型思维验证制度的正当性、可操作性，从而确定先行调解的功能、定位以及操作。概念与类型的“二阶构造”是我们研究先行调解的重要思路。特别是，之前先行调解论文主要从整体制度、程序设计等进行宏观研究，本文以期从新的视角，通过对先行调解案件进行类型化研究，重新认识和把握先行调解制度。
一、问题：先行调解案件类型的不同表达形式
在我国，“先行调解”在立法、理论以及实践中被赋予了多种表达方式，如“诉前强制调解”、“义务调解”、“拟制调解”、“调解前置”等，不过本文还是沿用民事诉讼法中“先行调解”的表达方式。有学者认为“先行调解”是立案登记前以及立案登记后不久的调解，但是也有学者认为，先行调解是立案登记前直至开庭审理前的调解。先行调解的时间如何界定？虽然赵钢教授、李德恩教授等就先行调解的时间限定做了比较详细的论述，但是在学术界也没有形成相对统一意见。大多数意见认为，先行调解制度的重点在“起诉后，立案前”的诉讼阶段，本文也不例外。以下将从立法规定、中央文件、理论及实务三个层面描述对先行调解案件类型的不同认识。
（一）立法及中央文件中对先行调解案件类型的不同表达方式
根据全国人大常委会法制工作委员会给出的解释，适宜调解案件的决定者是人民法院，而适宜调解的案件则是由人民法院根据案件的具体情况具体掌握。一般来说，家庭矛盾、邻里纠纷等民间纠纷适宜调解，其他案件如果事实清楚、当事人之间争议不大的也可以先行调解。2015年12月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》（以下简称“中央60号文件”）第（八）部分关于“拓展司法调解范围”明确提出：“各级法院要积极探索先行调解的案件类型。推动有条件的基层法院对家事纠纷、相邻关系纠纷、小额债务纠纷、劳动纠纷、消费者权益纠纷、交通事故纠纷等适宜调解的案件进行调解程序前置的探索。”
（二）学理上对先行调解案件类型的不同理解认识
先行调解的案件类型如何确定？在理论界，李浩教授与范愉教授的观点最具代表性，但两者观点略有区别。李浩教授对先行调解的案件类型研究采取的方法是将纠纷划分为三类：“适合先行调解的纠纷”、“不适合先行调解的纠纷”以及“可以先行调解的纠纷”。其中，适合先行调解的纠纷是指最高人民法院《关于简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定的6类案件。
范愉教授则认为，先行调解案件类型主要包括以下3类，并对不同的案件种类设计了不同的程序。（1）对物业纠纷、小额债务纠纷、房屋租赁纠纷等设立法定前置调解制度，指定专门的调解机构及程序，调解不成方可进入诉讼，一审终审。以确立双方当事人参与调解的义务，克服调解启动的障碍，同时保障其诉权。（2）将家事程序（包括离婚、三费、继承、抚养权等案件）从普通民事诉讼程序中分离出来，建立独立的前置性调解程序，引进具有专门资质的社会人士担任家事调解员先行调解，最终实现家事审判非讼化。（3）将小额程序改造为强制调解，除法官外，可由法院辅助人员或社会人士（调解员、仲裁员、律师）进行调解+裁决的处理。
（三）司法实践中对先行调解案件类型的不同表达方式
先行调解这项新制度从某种意义上也存在着“先行先试”的鲜明时代特征，因此，从最高人民法院到地方高级人民法院对于先行调解案件类型表达方式也有差别。2016年6月29日最高人民法院颁布《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（以下简称《意见》），其中第27条规定了调解前置程序，家事纠纷、相邻关系、小额债务、消费者权益保护、交通事故、医疗纠纷、物业管理等适宜调解的7类纠纷。但在实务操作中各地也有不同的规定。例如，2016年3月13日起，北京西城、丰台、顺义、昌平、房山5家法院对于交通事故、物业纠纷、离婚纠纷以及标的额在10万元以下的买卖、借款合同纠纷，法院在立案前会先委托人民调解员进行调解。达成调解协议的，法院依法出具法律文书；调解不成但案件事实清楚的，法院将及时裁决；事实需进一步查清的，及时立案移转审判庭。《江苏省高级人民法院关于诉前调解工作的若干意见（2010）》第5条规定，婚姻家庭、继承、变更抚养、收养关系、追索抚养费、扶养费、赡养费纠纷；劳动争议纠纷；交通事故损害赔偿纠纷；医疗损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；建筑物区分所有权纠纷；数额较小的民间借贷、买卖、借用纠纷；物业服务合同纠纷等一共12类纠纷在立案前应当先行调解。显然，江苏高院对立案前先行调解的理解更加宽泛，先行调解的案件类型也就更为广泛。
二、梳理：先行调解案件的类型化分析
先行调解案件的分类可以根据案件性质、适宜调解的程度对案件分层划分，形成先行调解案件类型的科学设置。笔者参考了美国Francis E．McGovern教授在研究大规模侵权案件类型设置时提出的“案件成熟度”的概念，根据不同类型的案件，提供不同的纠纷解决途径。根据先行调解案件类型的具体情况，大致可以分为3类：第一类应当先行调解的案件；第二类由法官根据情况确定可以先行调解的案件；第三类是经双方当事人协商自愿选择的先行调解案件。由于第三类案件主要是基于当事人的选择权，并不需要过多论证，因此本部分主要根据案件类型、适宜先行调解的程度，分三个方面进行论述。
（一）应当先行调解的案件类型
应当先行调解的案件类型只选择了婚姻家庭等家事纠纷与邻里关系等社区纠纷两种，主要是基于这两类纠纷最具人身关系与地缘关系，是距离诉讼程序最远，而最接近调解程序的精神内核，而且案件调解的成功率比较高的案件类型。
1.婚姻家庭等家事纠纷
社会与法律的巨大变化极大地影响了家庭纠纷的解决方式。根据我国《婚姻法》32条第二款以及《民事诉讼法司法解释》145条第二款的规定，对离婚案件进行先行调解是最没有争议的。只不过需要指出的新问题有二：一是2014年各级人民法院审结一审民事案件522.8万件，其中婚姻家庭、抚养继承等案件就有161.9万件，占31%。家事案件不仅数量巨大，而且案件类型也日趋多样化，那么家事案件是否都属于先行调解的案件，是否需要进一步加以区分，这是一个需要我们深入研究的问题。二是调停制度与家事审理的特色契合度较高而且能达到化解纠纷的目的，因此也越来越受到国家和地区的重视。例如，德国对家事法官的资格作出了明确规定,如德国《法官法》第10条、第14条规定,试用法官不能担任家事法官一职,担任家事法官原则上要求具有3年审判经验。家事法庭内还设立了家事调解委员会,调解委员会由一名家事法官和数名调解委员组成,专门以调解方式处理家事纠纷。我国家事审判改革中需要格外注意先行调解制度的引入，与其他国家在家事调解问题上形成新的共识。更进一步，需要在整个家事审判上做一个更加全面而深入的改革。
2.邻里纠纷等社区纠纷
有人认为，相邻关系纠纷解决更适合通过调解等对话来解决。因为当事人是近邻关系，在许多方面为了日常生活的顺利必须保持良好的关系，调解作为纠纷解决方式可能灵活、圆满解决纠纷。另一方面，这种纠纷根本上是近邻当事人间感情上的对立，它以围绕界限、通行权等的争议也比较多，调解作为纠纷解决方式更容易协调、化解这种感情对立，从而达到合情合理，案结事了，睦邻友好的目标。不过，需要指出的是，有关邻里纠纷的概念的不断扩大以及社区纠纷概念的提出。社区的概念最早出现于1887年德国著名社会学家裴迪南德·滕尼斯（Ferdinand Tonnies）的著作《共同体与社会》中。从1986年,民政部第一次把“社区”的概念引入到城市管理中，到今天社区调解制度作为基层组织自治机制的组成部分,它的运作模式顺应了我国的文化传统,可以较好地体现了“本土资源”的优势，我们完全可以将社区纠纷中适宜调解的案件纳入先行调解程序之中加以规定。
美国有关邻里纠纷的解决机制没有经过邻里调解纠纷的发展阶段，一开始就从更广义的角度来定义“社区调解”，并将其作为社区治理的重要手段。从60年代开始,美国联邦政府资助设立了邻里司法调解中心（Neighborhood Justice Center简称NJC），此后社区调解中心又纷纷出现。70年代,社区调解中心逐渐被新出现的“纠纷解决中心”（Dispute Resolution Center）取代。但是也有些NJC以非营利性律师事务所的形式保存下来，例如1973年在圣保罗地区成立的NJC由当地退休法官、律师等人组成，主要工作是为低收入的人群提供刑事辩护、为有色人种争取公平待遇等提供相关法律服务，帮助所辖社区的人避免法律纠纷。不过，对于英国来说，目前审判改革的发展方向就是一方面以邻里调解为代表的社区司法，一方面将社区司法和既有的公共司法系统连接起来。在对邻里等社区纠纷进行先行调解的制度设计之上，可以从更加宽广的视角来研究邻里纠纷，这里可以借鉴美国的作法。
（二）法官根据案件性质和具体情况认为可以先行调解的案件类型
至于为什么选取物业服务类、交通事故与医疗事故三种类型的纠纷，主要基于这3种纠纷先行调解的可能性根据案件具体情况差异性较大：一方面3类案件都具有很强的调解可能性，另外一方面这些案件又具有很强的对立性，而且各地司法实践操作也各有不同。先行调解案件类型的科学设置既需要考虑全国统一规定，也需要根据区域性特点，适当给地方操作留有余地。有关先行调解案件类型由于各地情况不同，开展多元化纠纷解决机制改革的切入点不同，各地进行先行调解制度的基础也就不同。
1.物业服务类纠纷
物业服务类纠纷主要基于物业服务合同的订立、履行而产生。物业服务为商事合同,当然以营利为目的,属于有偿的委托合同。因此,学界通说主张应当借鉴委托合同的制度机理处理物业。服务合同相关争议物业服务企业与业主之间的物业服务关系具有一定的特殊性,其中很重要的一个方面就是全体业主将维护物业服务区域秩序的管理权交给物业服务企业，途径是对业主实施“人的管理”。有地方法院对物业纠纷的案件类型等进行调研后得出初步的结论，物业纠纷中绝大多数为拖欠物业费纠纷为主。拖欠物业费纠纷原因很多，但一般有几个特点：事实比较清楚、金额较小、程序简单，这是将物业服务类纠纷纳入先行调解案件类型的重要原因之一。另外需要注意的是，《民事诉讼法司法解释》第274条第8项规定了物业等服务合同纠纷且符合小额诉讼程序案件要求的，按照小额诉讼程序一审终审。
2.交通事故纠纷
近年来,随着机动车保有量的快速增长以及2004年《道路交通安全法》取消交警调解前置程序处置机制的变革,道路交通事故案件大量涌入法院。交通事故往往与保险密不可分，因此在解决交通事故纠纷时往往需要从保险的诉调对接工作入手。2012年12月，中国保监会和最高人民法院联合下发《关于在全国部分地区开展建立保险纠纷诉讼与调解对接机制试点工作的通知》（法［2012］307号）（以下简称《通知》），在全国部分地区开展建立保险纠纷诉讼与调解对接机制试点工作。该项工作取得了良好的纠纷解决效果，也确立了我国交通事故纠纷解决中先行调解的工作机制。2014年底，全国各省、自治区、直辖市已建立了479个保险纠纷调解组织，方便保险消费者就近利用调解方式解决与保险公司的争议。至2014年底，全国立案前委派调解的案件数量为2.1万余件，立案后委托调解的案件数量为3.2万余件，调解成功案件数量为2.7万余件，调解协议司法确认案件数量为1.6万余件。
2015年6月，最高人民法院批准余杭法院和杭州中院作为全国唯一的道路交通事故纠纷“网上数据一体化处理”综合改革试点法院，为交通事故当事人提供在线的事故定责、损失确定、司法鉴定、赔偿调解、法院诉讼和保险赔付等服务，实现“网上数据一体化处理”。2015年浙江全省法院共受理交通事故责任纠纷一审案件81547件，占全部民事案件数近25%左右。2013年至2015年，杭州地区共收一、二审道路交通事故纠纷案件36160件，共审结35587件，均占同期民事案件的20%以上。交通事故“网上数据一体化处理”在化解与分流一审民事案件方面意义重大，也将进一步推动交通纠纷先行调解的改革进程。
3.医疗事故纠纷
为缓解医患矛盾、妥善解决医疗纠纷，我国学界和实务界都大力倡导医疗纠纷调解制度。近年来,医疗纠纷的人民调解日益受到重视,如北京、宁波、温州等地,纷纷出台了一系列办法推进医疗纠纷人民调解机制的构建。有些国家和地区有关医疗纠纷先行调解进行的就非常成功。美国加州规定，1993年7月1日后发生的有关医疗纠纷，除特殊情况以外必须先行调解，只有调解不成的方可起诉到法院。在加州医疗纠纷成功的范本基础之上，1997年美国仲裁协会、美国律师协会以及美国医药协会发起并设立了国家医疗纠纷解决委员会,建议通过调解和仲裁的方式解决医疗纠纷。目前，85%左右的医疗纠纷通过调解方式得到解决，即纠纷各方在中立第三方的帮助下，通过协商尽量协调分歧，达成协议。由于沟通便捷、成本小、弹性大、接受程度高，ADR已经迅速成为美国主流的医疗纠纷解决方式。
（三）进一步研究选择适用先行调解的具体案件的类型
纠纷解决的过程分析意味着研究焦点集中于现实中卷入纠纷的个人身上，主要探究规定他们进行行为选择的各种因素。为此，我们必须进一步研究，廓清选择先行调解的案件范围与具体程序的两种最复杂的情况：第一种是有关小额债务纠纷；第二种是有关消费者权益纠纷。
1.小额债务纠纷
“中央60号文件”与《意见》称之为“小额债务”，2003年《简易程序规定》称之为“诉讼标的额较小的纠纷”，江苏高院称之为“数额较小的民间借贷、买卖、借用纠纷”，北京高院称之为“标的额在10万元以下的买卖、借款合同纠纷”。名称不同，意味着案件的类型与范围不同，有关小额债务纠纷的表达几乎是差异是最大的，现在还很难将其归入应当先行调解还是选择先行调解的类型中，是我们亟待研究的案件类型。
首先，需要明确小额债务纠纷的概念为何？根据德国民法理论，债法调整大量法律以复杂的“债务关系”概念概括的生活事实。根据《德国民法典》第241条第1款的规定，债权人基于债务关系有权请求债务人给付，这里的给付也可以是不作为。债务关系是至少有两个当事人（债权人与债务人）参加的由法律加以规范的生活关系（法律关系）。这一法律关系构成了债务人特定给付义务或者当事人其他行为义务的基础。2002年1月1日开始施行的《债法现代化法》给德国民法典带来了影响深远的改革。根据现行《德国民法典》第二编“债务关系法（第241条-第853条）”详细规定了因合同而发生的债务关系、因侵权而发生的债务关系等，结构和内容异常复杂。
其次，即便小额债务既可以适用先行调解也可以适用小额诉讼程序，也不能将两者混为一谈。研究小额债务纠纷需要明确，小额债务纠纷与小额程序关系密切，但并非一一对应。虽然为小额债务纠纷设计更加简便易行的程序几乎是各国的通例，但是用小额诉讼是一种程序设计，先行调解也是一种程序设计，适应小额诉讼的案件类型与适合先行调解的案件类型并不相同，如果混同案件类型只会将先行调解与小额诉讼混为一谈。
最后，能否将小额债务纠纷纳入先行调解的案件类型还有待进一步研究，明确具体类型。例如，江苏高院称之为“数额较小的民间借贷、买卖、借用纠纷”是对小额债务纠纷中的“小额”与“债务”进行了界定。北京高院称之为“标的额在10万元以下的买卖、借款合同纠纷”是将“小额”界定为标的额10万以下；将“债务”界定为买卖合同、借款合同两种类型的合同纠纷。这些地方性规定都是有益尝试，但随着先行调解制度的深入研究，我们如何界定“小额”与“债务”则还需要进一步研究与讨论。
2.消费者权益纠纷
随着消费者地位日益提升,消费合同成为一种独立的合同类型,在基本原则（保护弱者）、合同成立（格式条款以及一次性不正当条款的控制）、效力认定（冷静期制度）、违约责任（惩罚性赔偿）等方面,无不显著区别于一般合同。研究消费者权益纠纷是否属于先行调解案件类型，需要明确两个问题：第一，消费者纠纷是否适宜先行调解？第二，具体什么类型的消费者权益纠纷适宜先行调解？
近几十年来，欧盟私法领域的改革几乎都集中在消费者保护法领域。因为传统的私法是建立在崇尚合同自由、给予当事人最大意思自治的法理学基础之上的。欧盟消费者保护法在实体法、程序法、冲突法等方面全面展开。以德国为例，德国立法者为了满足消费者保护诉求的提升以及欧盟关于消费者保护指令的需要，在国内法中制定了众多的消费者保护规范，消费者保护法律体系呈现出高度的复杂性。在这样的基础之下，消费者权益纠纷是一种“非平等主体”的生产者与消费者之间产生的纠纷，在这种不公平的前提下，真的适宜用双方当事人合意达成调解来解决纠纷吗？这是其中第一个问题。
第二，长期以来，国际社会普遍公认，现有法律体系中，缺乏有效的适合消费者维权的机制。因此消费者权益纠纷开始经历一种“分化”和“结合”——消费者权益纠纷与群体性诉讼或者说集团诉讼之间的结合，消费者权益诉讼与公益诉讼之间的结合，消费者权益诉讼与线上纠纷解决机制的结合。消费者集团诉讼是指由一个或多个成员作为集团全体成员的代表,代表全体当事人起诉或应诉的诉讼，具有群体性特征。许多案件往往涉及众多的消费者,但由于个体的损害微小,为避免麻烦,消费者一般不会主动寻求救济。为解决这一问题,世界各国都积极探索和设计针对消费者纠纷的群体诉讼制度。例如，2015年7月9日，欧盟《消费者非诉纠纷解决机制指令》在各个成员国转化为国内法正式生效。为了一并解决线上交易和跨境交易的消费者纠纷，欧盟议会和欧盟委员会同时还通过了《消费者线上纠纷解决机制条例》，该条例将于2016年1月9日在各成员国正式发生效力，该条例的生效，将对跨境电子商务等远程的销售方式产生极大的影响。再如，金融危机过后，世界多数国家认为是由于对金融消费者保护不力，引发了系统风险并导致金融危机，因而金融消费者保护问题引起了全球的广泛关注。美国于2010年7月出台了《多德——弗兰克华尔街改革和消费者保护法案》将金融消费者保护置于与整个金融体系改革同等重要的地位。这样新型消费者权益纠纷也适合先行调解吗？诸如此类的问题还可以提出很多。如果说部分的消费者权益纠纷可以先行调解，那肯定也只是部分案件适宜先行调解，消费者权益保护案件的二级分类，确实还需要进一步研究。
三、结语：以类型而动态的思维把握先行调解制度
研究先行调解案件类型时要密切关注新问题，总结实践中的好办法。先行调解的案件类型是不断发展、进化的，正是先行调解类型不断根据现实需求进行延展和收缩，调解制度的生命力才能生生不息。首先，我们应当对强制调解国际发展趋势进行研究。调解并不总是表现出柔性的一面，因为没有约束力的柔性往往会被恶意篡改与践踏。尽管面临着批评的担心,但自愿调解的低利用率确也使强制性调解逐渐成为调解中的主流。例如，在美国越来越多、越来越复杂的法律问题导致离婚的合法化和成本的增加的同时，家庭法院受案量随之增加以及法院“被动”地增加了提供相关服务的范围或要求。大致就是在这样的背景之下，调解作为一种极具灵活性的程序，逐渐成为了美国家庭纠纷解决机制的基石。一些州例如缅因州从1994年之前就开始尝试允许法院不经当事人同意而命令调解,当事人如不遵守强制命令则要受到制裁。就国际趋势而言，对于强制性调解的认识也是一个渐进的过程，因为越来越多的人认识到先行调解或者强制性调解并不是洪水猛兽，而是一种程序设置。随着对其认可度越来越高，有关案件处理起来就会更加顺畅，先调解的利用率和效率也会相应得到提高。当然这一切都需要时间。
其次，在美国涉及婚姻家庭、邻里纠纷、小额或简单纠纷以及其解决必须借助其他已经设立的ADR机构及专家的专门性纠纷，法院可以将其设置为诉讼的前置程序。而对其他类型的案件,法院则可以提供调解提议而允许当事人在特定的时间内予以拒绝。也就是说先行调解这样的程序设计有时候并不是完全固定的，而是一个动态变化的设置。就我国司法实践而言，在诉讼服务中心、诉调对接中心等配备专职调解员，由他们根据案件具体情况，根据经验法则进行筛选与判断——“甄别”出先行调解的案件，“剔除”不适宜先行调解的案件——将这种“筛选”机制作为先行调解案件类型的补充，是非常有必要的。笔者认为根据实践中反映出的突出问题，确实需要在先行调解案件类型划分的基础之上，再进行一定程度上的个案“筛选”，这样才是一种比较完整、科学而且有效的作法。
最后，制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。因此，法律适用必须打通规范与事实之间的通道，这一通道就是类型。类型化研究正好位于规范与抽象事实的中间位置。有人断言，独立和分化才是程序的灵魂。分化是一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。为了达成一定目的而进行的活动,经过不断反复而自我目的化,从而达到功能自治的目的。现在，我们不断检讨过去的调解理论，矫正以前的错误、统一司法实践中的作法以适应未来社会发展，先行调解案件类型进行科学的设置只是这项伟大工程的一个环节。神奇而富有魔力的调解正在改变着我们的纠纷解决思维与习惯，也改变着我们的生活。对调解制度进行整体性改造——将其改造成为能够适应多元化、快速化、信息化社会的需求，将其设计成一种满足多样化当事人、多元化纠纷解决需求的纠纷解决制度，已经成为新时代赋予我们的新使命。